(5271 S. K. m. 231) (647 S. K. m. 6) (5275 S. K. m. 51) (2709 S. K. m. 76, 174) (1632 S. K. Ek. m. 10) (5237 S. K. m. 7, 66) (6136 S. K. m. 13) (765 S. K. m. 40, 59, 72) (5352 S. K. m. 9, 13/A, 18, Geç. m. 1, 2) (3682 S. K. m. 8)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mütemadi (Kesintisiz) suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunda karar verilirken, CMK'nın 231/6'ncı madde ve fıkrasının (a) bendinde öngörülen objektif koşul kapsamında, daha önce mahkum olunan suçun kesinleşme tarihinin değerlendirilmesinde, mütemadi suçun başlangıç ve bitim tarihlerinden hangisinin ölçüt olarak kabul edileceğine, bu sorunun çözümünden sonra da, somut olayda, önceki mahkumiyet kararının silinip silinmediğinin, kaldırılıp kaldırılmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Daire; atılı suçu işlemeye başladığı tarihten sonra ve temadinin bitim tarihinden önce kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan sanık hakkında, aradan geçen süre itibarıyla, anılan hükmün getirtilerek dava dosyasına konması, yasaklanmış hakların iadesi için gerekli şartlarının oluşup oluşmadığının, sabıka kaydının silinip silinmediğinin, kaldırılıp kaldırılmadığının araştırılması ve sabıkaya konu suç bakımından CMK'nın 231'inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının irdelenip değerlendirilmesi bakımından hükmün bozulmasına karar vermişken;
Başsavcılık; sanığın, temyiz incelemesine konu olan izin tecavüzü suçunu işlemeye başladıktan sonra kesinleşen önceki mahkumiyeti sebebiyle, temyiz incelemesine konu olan izin tecavüzü suçundan dolayı, CMK'nın 231/(6)-a maddesindeki objektif koşulun gerçekleşmediğini, bu nedenle sanığın HAGB kurumundan yararlanamayacağını öne sürmüş, Daire ilamının kaldırılması ve mahkumiyet hükmünün onanması görüş ve düşüncesiyle, Daire ilamına itiraz etmiştir.
Dosya içeriğinden, hükümde itiraz konusu husus dışında, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir hukuka aykırılığın bulunmadığı görülmüştür.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin başlığı Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14'üncü fıkralar eklenmek suretiyle, başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur.
5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi halinde, 'mahkumiyet vaki olmamış' sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, 'ertelemenin bölünmezliği' kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık 'ertelemenin bölünmezliği' kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, sanık, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan 'hapis cezası' infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi sanık açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum haline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. şeklinde gerekçelere yer verilmiştir (Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, TBMM S. Sayısı: 56).
TBMM Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçeden; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51'inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla; Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır.
Daha sonra, 8.2.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 562'nci maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasası'nın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.
5728 sayılı Kanun'un TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, 17.01.2008 günü saat 15.29'da başlayan ikinci oturumda verilen bir önerge üzerine Kanun'un 562'nci (Tasarının 611'inci) maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçları belirlemek ... şeklinde kabul edilmiştir (TBMM'nin 51'inci Birleşiminin İkinci Oturumuna ait 17.1.2008 tarihli tutanak).
Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesinin gerekçesinden, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk Ceza Hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (Uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, 1.3.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle ASCK'ya eklenen Ek 10'uncu maddesinde, Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23l'inci maddesinin beş ila on dördüncü fıkraları uygulanmaz hükmüne yer verilmiş ise de; itiraz incelemesine konu edilen izin tecavüzü suçunun 2.2.1994-9.2.2006 tarihleri arasında işlenmiş olması nedeniyle, TCK'nın 7/2'nci maddesi hükmü dikkate alınarak, sanık hakkında CMK'nın 231/5-14'üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılması mümkün görülmektedir.
Ancak, sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanabilmesi için CMK'nın 231/6'ncı maddesinde öngörülen;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi
Koşullarının, sanık hakkında oluşması gerekmektedir. Bu bağlamda, CMK'nın 231/6'ncı maddesinin (a) bendinde yer alan ilk koşuldan, bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmayan, diğer bir deyişle, ilk defa suç işleyen sanıklar hakkında uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır.
İtiraz incelemesine konu olan ve sanığın 2.2.1994-9.2.2006 tarihleri arasında işlediği kabul edilen izin tecavüzü suçunun, mütemadi (Kesintisiz) bir suç olduğu ve bu nitelikte olan suçlarda, suçun, temadinin sona erdiği (Kesintinin başladığı) tarihte tamamlanmış olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Diğer taraftan, CMK'nın 231/6'ncı maddesinin (a) bendinde Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması şeklinde tanımlanan koşuldaki mahkumiyet ile Kesinleşmiş mahkumiyet kararının işaret edildiği hususunda da bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Nitekim, CMK'nın 231 'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının (a) bendinin gerekçesinde bu husus, Mahkumiyetin kesinleşmiş olması aranacaktır şeklinde ifade edilmiştir (Cumhur ŞAHİN-İzzet ÖZGENÇ, Türk Ceza Hukuku Mevzuatı, Adalet Bakanlığı yayını, Mart 2007, B. 1, s. 615).
Adli Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak, resmi bir belge olarak düzenlenen 5.4.2006 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre, 9.12.1971 doğumlu olan sanığın (Vukuatlı nüfus kaydı), daha önce;
13.4.1995 tarihinde işlediği 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan dolayı, Eyüp 1'inci Sulh Ceza Mahkemesinin 04.05.1995 tarihli ve 1995/274-367 Esas-Karar sayılı hükmü ile;
6136 sayılı Kanun'un 13/3; 765 sayılı TCK'nın 59/2, 72 ve 40; 647 sayılı Kanun'un 4'üncü maddeleri gereğince, 3.250.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 16.5.1995 tarihinde kesinleştiği,
hususu, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır.
Somut olayda, öncelikle, 13.4.1995 tarihinde işlenen ve mahkumiyet hükmü 16.5.1995 tarihinde kesinleşen 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunun, CMK'nın 231'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının (a) bendi kapsamında, itiraza konu olan ve 2.2.1994-9.2.2006 tarihleri arasında işlendiği sabit olan izin tecavüzü suçundan önce işlenip işlenmediğinin, diğer bir deyişle sanığın izin tecavüzü suçundan önce kesinleşmiş mahkumiyetinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Mütemadi (Kesintisiz) suçların temel özelliği, hareketin neden olduğu neticenin belirli bir süre devam etmesidir. Diğer bir ifadeyle, kesintisiz suçta devam eden, sona ermeyen şey sonucun kendisidir ve söz konusu sonuç devam ettikçe suç da işlenmektedir (İÇEL K.- SOKULLU-AKINCI F.-ÖZGENÇ İ.-SÖZÜER A.-MAHMUTOĞLU F. S.-ÜNVER Y., Suç Teorisi, Eylül 2000, B. 2, s. 69). Diğer taraftan, mütemadi olan bir suç, failin hareket ve neticeyi devam ettirmek iktidarının ortadan kalkması ile sona erer (DÖNMEZER S.-ERMAN S., Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.l, Şubat 1987, İstanbul, B. 10, s. 377).
Öte yandan, mütemadi (Kesintisiz) suçlarda, eylemin gerçekleştirilmesi ile işlenmeye başlanan suç, kesintinin olduğu tarihte işlenmiş kabul edilmektedir.
Mütemadi suça ilişkin yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; temyiz incelemesine konu edilen izin tecavüzü suçunu işlemeye başlayan sanığın, bu süreçte 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunu işlediği ve bu suçtan tesis olunan mahkumiyet kararının kesinleştiği, ancak, izin tecavüzü suçunu işlemekte olan sanığın, kesintiye uğratma iktidarına sahip olduğu halde, bu suçunu işlemeye devam ettiği görülmektedir.
Bu itibarla, mahkumiyet kararının, CMK'nın 231 'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için, itiraza konu edilen suçun temadisinin sona erdiği (Kesintinin olduğu) tarihten önce kesinleşmiş olmasının yeterli kabul edilmesi gerekmektedir.
Nitekim, 5237 sayılı TCK'nın 66/6'ncı madde ve fıkrasında kesintisiz suçlarda zamanaşımının kesintinin başladığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağı öngörülmüştür. Keza, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıvermeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un uygulanması sırasında da, kesintisiz suçların 23.4.1999 tarihinden sonra da devam etmesi (Kesintinin bu tarihten sonra gerçekleşmesi) halinde, suç kesintinin başladığı tarihte tamamlanmış sayıldığından, bu durumdaki sanık veya sanıklar hakkında söz konusu Yasanın lehe hükümlerinin uygulanmaması, Askeri Yargıtayın yerleşmiş bir uygulamasıdır.
Bu nedenlerle, temyiz incelemesine konu edilen ve mütemadi (Kesintisiz) suç niteliğini taşıyan izin tecavüzü suçu, temadinin sona erdiği 9.2.2006 tarihinde tamamlandığından, bu tarihin esas alınıp, sanığın daha önce kesinleşmiş bir mahkumiyetinin bulunup bulunmadığına bakılmasının gerektiği sonucuna varılmakla, 9.2.2006 tarihi esas alınarak, sanığın, 13.4.1995 tarihinde işlediği 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunun, 16.5.1995 tarihinde kesinleştiği gözetildiğinde, sanığın kesinleşmiş önceki mahkumiyetinin bulunduğunun kabulüne karar verilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 3.7.2008 tarihli ve 2008/142-134 E.K. sayılı,10.7.2008 tarihli ve 2008/110-136 E.K. sayılı, 17.7.2008 tarihli ve 2008/150-150 E.K. sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır.).
Sanığın, temyize konu edilen izin tecavüzü suçundan önce 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçunu işlediği oyçokluğuyla kabul edildikten sonra, adli sicil ve arşiv kaydında yazılı sabıka kaydının CMK'nın 231/6'ncı madde ve fıkrasının (a) bendi kapsamında değerlendirme yapılabilmesi bakımından, hukuki varlığını sürdürüp sürdürmediği yönünden yapılan incelemede;
1.6.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılan 765 sayılı TCK'nın ceza zamanaşımını düzenleyen 112'nci maddesinde; ... Beş seneye kadar ağır hapis veyahut hapis veya muvakkat sürgün veya muvakkaten hidematı ammeden memnuiyet cezalarıyla ağır cezayı nakdi hükümleri on sene geçmesiyle ortadan kalkar,
113'üncü maddesinde ise; Hükümlerde müruru zaman hükmün katileştiği veya infazın herhangi bir suretle inkıtaa uğradığı günden itibaren işlemeğe başlar,
Hükümleri yer almaktadır.
Dava dosyasında bulunan 5.4.2006 tarihli adli sicil ve arşiv kaydında, 16.5.1995 tarihinde kesinleşen mahkumiyet hükmünün infaz edildiğine dair bir bilgi yer almamaktadır. Bu itibarla, adli sicil ve arşiv kaydının düzenlendiği tarih itibarıyla, söz konusu mahkumiyet hükmünün ceza zamanaşımına uğramış olmasının ihtimal dahilinde olduğu görüldüğünden, bu hususun araştırılması gerekmektedir.
Diğer taraftan, 25.5.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 18'inci maddesi ile 3682 sayılı Adli Sicil Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı hüküm altına alınmış, yine bu Kanun'un 9'uncu maddesinde Adli Sicil bilgilerinin nasıl silineceği düzenlenmiştir. Kanun'un yürürlük tarihinden önceki adli sicil kayıtları haklarında yapılacak işlemler de Kanun'un Geçici 1 ve 2'inci maddelerinde hüküm altına alınmıştır.
5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun Geçici 1'inci maddesinde; Bu Kanunda öngörülen adli sicil sistemi ile mevcut kayıtların bu kanuna uyarlanması bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren beş yıl içinde tamamlanır.
Geçici 2'nci maddesinde ise; (1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce toplanmış olsun veya olmasın, suç tarihi itibarıyla bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu oluşanlar silinir; diğer kayıtlar için bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Anayasanın 76'ncı maddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır.
(2) Birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanun'un 8'inci maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde bu tarih esas alınarak, Anayasanın 76'ncı maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkumiyetler dışındaki kayıtlar için ilgilinin, Cumhuriyet başsavcılığının veya Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince arşiv kaydının silinmesine karar verilir. hükümleri yer almaktadır.
Ayrıca, mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 8'inci maddesi; Cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren;
c) Beş yıl veya daha az ağır hapis veya hapis veya ağır para cezasına mahkumiyet halinde diğer bir cürümden dolayı beş yıl içinde,
Evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya veya daha ağır bir cezaya mahkum olunmadığı takdirde ilgilinin, Cumhuriyet savcısının veya Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince duruşma yapılmaksızın adli sicildeki kaydın çıkartılmasına karar verilir. Ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde ise, bu tarih esas alınır. Bu kararların bir örneği Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilir.
Kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucu suç olmaktan çıkarılan veya idari nitelikte cezaya dönüştürülen suçlarla ilgili bilgiler Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce resen adli sicil kayıtlarından çıkartılır. hükmünü içermektedir.
Bu itibarla, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun Geçici 2'nci ve mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 8'inci maddeleri uyarınca, söz konusu 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünün (ceza zamanaşımının değerlendirilmesi yönünden) infaz edilip edilmediğinin, ayrıca bu hükmün adli sicil kaydından çıkartılmasına karar verilip verilmediğinin araştırılması gerekmektedir.
Dolayısıyla, adli sicil kaydında yer alan ve temyize konu edilen izin tecavüzü suçundan önce işlendiği hususunda kuşku bulunmayan, 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan tesis olunan mahkumiyet hükmünün, CMK'nın 231/6'ncı maddesinin (a) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin tespiti yönünden araştırma yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Her ne kadar, Adli Sicil kaydında yazılı mahkumiyet hükmünün, yasaklanmış hakların iadesi kurumu kapsamında araştırılmasına gerek bulunmamakta ise de; yukarıda açıklanan nedenlerle, askeri mahkemenin izin tecavüzü suçundan tesis ettiği mahkumiyet hükmünü, hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının irdelenip değerlendirilmesi yönünden bozan Askeri Yargıtay 2nci Dairesinin 16.7.2008 tarihli ve 2008/1848-1832 E.K. sayılı ilamında isabetsizlik bulunmadığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy