(353 S. K. m. 33, 115, 165, 220, 221) (1412 S. K. m. 112, 163, 257) (5271 S. K. m. 20, 170) (1412 S. K. m. 19)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;
Askeri mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan ilk görevsizlik kararına yönelik temyiz isteminin bulunup bulunmadığına, bu suç nedeniyle verilen görevsizlik kararına konu edilen eylemin dava konusu yapılıp yapılmadığına ve dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle tesis edilen mahkeme hükmünün, temyiz üzerine Askeri Yargıtayca yok hükmünde sayılıp sayılamayacağına,
Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu edilen eylem nedeniyle askeri hizmete ilişkin olarak verilmiş bir emrin bulunup bulunmadığına, ayrıca, müessir fiile maruz kalan sanığın suç işleme kastı ile hareket edip etmediğinin belirlenmesine,
İlişkin bulunmaktadır.
Daire;
Memuriyet görevini ihmal suçu ile ilgili olarak, iddianamede dava konusu yapılmayan bir eylemden dolayı karar verildiği görüşüyle, anılan görevsizlik kararının yok hükmünde sayılmasına,
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olarak, Karakol Komutanı tarafından somut hale getirilmiş ve askeri hizmete ilişkin olarak verilmiş bir emrin bulunmadığı, ayrıca kısa bir süre önce müessir fiile maruz kalan ve bu husus mahkeme kararıyla da sabit olan sanığın, yine aynı muameleye maruz kalabileceği endişesi ile amirinin yanına gitmediğine dair aksi ortaya konulamayan savunması karşısında, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiğine dair şüphenin mevcut olduğu ve suçun yasal unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna vararak, mahkumiyet hükmünün esastan bozulmasına,
Karar vermiş iken;
Askeri Mahkeme;
İlk hükümde memuriyet görevini ihmal suçu ile ilgili olarak verilen görevsizlik kararına yönelik temyiz istemi bulunmadığından, bu hükmün kesinleştiği, esasen başlangıcında bu görevsizlik kararının inceleme dışı tutulduğunu belirten Daire ilamında, daha sonra görevsizlik kararının yok hükmünde sayıldığına karar verildiğinin belirtilmesinin çelişki oluşturduğu, öte yandan karara konu eylem nedeniyle açılmış davanın bulunduğu, kaldı ki, görevsizlik hükmüne konu edilen eylemin iddia konusu yapılmadığı kabul edilse dahi, temyiz üzerine askeri mahkeme kararının yok hükmünde sayılmasına karar verilemeyeceği,
Emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olarak, günlük mesai saatinde amirin maiyetinde yer alan astına yanına gelmesini söylemesi yönündeki emrin başlı başına askeri hizmete ilişkin olduğu, emrin hangi saikle yerine getirilmediğinin önemli olmadığı, tekrar müessir fiile maruz kalacağı korkusunun suç kastını ortadan kaldırmayacağı, emrin öncesinde maruz kalman müessir fiillerin haksız tahrik kapsamında kabul edilebileceği,
Değerlendirmesiyle, bozma ilamına uymayıp önceki görevsizlik ve mahkumiyet hükümlerinde direnmiştir.
1- Öncelikle, askeri mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan ilk görevsizlik hükmüne yönelik temyiz isteminin bulunup bulunmadığına ilişkin yapılan incelemede;
Sanık müdafii tarafından verilen temyiz süre tutum dilekçesinde, ayrım yapılmaksızın tarih ve sayısı belirtilen kararın temyiz edileceğinin belirtildiği ve gerekçeli temyiz layihası da verilmediği anlaşıldığından, memuriyet görevini ihmal suçuna ilişkin görevsizlik ve emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin mahkumiyet hükümlerinin her ikisine de yönelik temyiz isteminin mevcut olduğuna oybirliğiyle karar verilmiştir.
Her ne kadar, Daire ilamının başlangıç kısmında, görevsizlik kararının incelenmediği belirtildikten sonra, ikinci sayfasında görevsizlik kararının incelenerek yok hükmünde sayılması çelişkili gibi görülmekte ise de; Daire ilamının içeriğinden, görevsizlik kararının da inceleme konusu yapıldığı hiçbir duraksamaya yer vermeksizin anlaşılabilmektedir.
Bu nedenle, askeri mahkemenin, Daire ilamının bütününü göz ardı ederek, salt ilamın başlangıç kısmında yazılan ve fazlalık içeren ibareye itibarla, bu hususu direnme gerekçesi olarak göstermesinin yerinde olmadığına işaret edilmiştir.
2- Memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararma konu eylemin iddia konusu yapılıp yapılmadığına ve iddia konusu yapılmayan bir eylemle ilgili olarak tesis olunan hükmün temyiz üzerine Yok hükmünde sayılıp sayılamayacağına ilişkin yapılan incelemede;
353 sayılı Kanun'un mülga 115'inci maddesinde; İddianame, sanığın kimliğini, suç teşkil eden eylemin neden ibaret bulunduğunu ve kanuni unsurları ile delillerini, uygulanması istenilen kanun maddelerini ve varsa hazine zararını ve duruşmanın hangi askeri mahkemede yapılacağını gösterir., 165'inci maddesinde ise; Hükmün konusu, duruşmanın sonucuna göre iddianamede gösterilen eylemden ibarettir. Eylemin değerlendirilmesinde, askeri mahkeme; iddianame, iddia ve savunmalar ile bağlı değildir.
Mülga CMUK'un 150'nci maddesinde de; tahkikat ve hüküm; yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir. Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve vazifesini haiz olup ceza Kanun'unun tatbikinde kendilerine arz edilen iddialar ile bağlı değildirler. ... denilmekte, Kanun'un 163/2 ile 257'nci maddelerinde yukarıdaki maddelerdeki düzenlemelere paralel hükümlerin yer aldığı görülmektedir.
Diğer taraftan, 353 sayılı Kanun'un Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın kamu davasının açılması başlıklı bölümünde yer alan 170'inci maddesinin 3 ve 4'üncü fıkraları; görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenecek iddianamede; diğer unsurların yanında yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri, yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi ile suçun delillerinin de gösterileceği, yüklenen suçu oluşturan olayların, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanacağı şeklinde, hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi başlıklı 225/1'inci maddesi ise; hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. şeklinde hükümler içermektedir.
Nitekim, yerleşik Yargıtay ve Askeri Yargıtay kararlarında; hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylem olduğu, iddianamede açıklanan fiilin dışına çıkılarak karar verilmesinin, açılmayan ve mevcut olmayan bir davadan dolayı karar verilmesi sonucunu doğuracağı, bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği, dava konusu yapılacak eylemin bağımsız olarak açıklanması gerektiği kabul edilmektedir.
Öğretide ve uygulamada kabul edildiği üzere; ceza davasının konusu, iddianamede açıklanan ve ferdileştirilmiş olan fiildir. Mahkeme hüküm verirken bu fiili değiştiremez. Ancak duruşma sırasında ortaya konulan delillere göre, eylemin nitelendirilmesinde, işleniş biçiminde, yer ve zamanında değişiklik yapabilir. O halde, hangi eylem/eylemler yönünden dava açıldığının belirlenmesi için, iddianamede ortaya konulan olayın saptanması gerekmektedir. Bu saptama yapılırken iddianameyi tanzim eden askeri savcının anlatımının esas alınacağı doğaldır. Ancak, bu hususta objektif bulgulara dayanılmalıdır. Savcının sanığa yüklediği suçlar, onun amacını açıklığa kavuşturmak açısından önemli olmakla beraber, sevk maddeleri dava açılıp açılmadığının temel göstergesi değildir. Bu nedenle, sevk maddeleri içinde yer almayan, fakat iddianame okunduğunda açıkça anlaşılan bir eylem hakkında da dava açılmış olduğu kabul edilmelidir.
Yapılan açıklamalar ışığında, iddianame ve görevsizlik kararı incelendiğinde; ... Sanık J. Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin 24 Ağustos 2004 tarihinde Kızıldere köyüne giderek hayvan sahipleri ile hayvan hırsızlığına karşı alınacak tedbirlerin görüşülmesi ve bu konuda hayvan sahiplerine tebligat yapılması görevinin verildiği ve bu görevin hizmet defterine işlendiği, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin görev hazırlıklarını yaptığı sırada Uzm. J.Çvş. M.K.'nın zimmetinde bulunan el telsizini aldığı, Uzm.J.Çvş. M.K.'nın telsizin kendi zimmetinde olduğundan bahisle telsizi vermek istemediği, aralarında bu meyanda tartışma çıktığı, bu tartışmayı duyan Merkez Jandarma Karakol Komutanı sanık J.Astsb.Kd. Üçvş. F.M.B.'nin sen kendini ne zannediyorsun diyerek sanık J.Astsb.Kd. Çvş. E.E.'nin kolundan tutarak makam odasına doğru götürdüğü ve J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin göğsüne her iki eliyle yumruk vurduğu, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin odadan dışarıya çıktığı, daha sonra J.Astsb.Üçvş. F.M.B.'nin er T.F.Y.'yı sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin yanma göndererek çağırttığı, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin bir kaç kez çağrılmasına rağmen amiri olan J.Astsb.Üçvş. F.M.B.'nin yanına gitmediği ve ayrıca hizmet defterine yazılan görevi yerine getirmediği... şeklinde hikaye edilen maddi vaka ile asta müessir fiil, emre itaatsizlikte ısrar ve memuriyet görevini ihmal suçlarına konu edilen her üç eylemin de kronolojik olarak anlatıldığı görülmektedir.
İddianame ve görevsizlik kararının ilk paragrafında, maddi vaka bütün halinde hikaye edildikten sonra, ara verilmeksizin ve her bir eylem ayrı ayrı belirtilmeksizin, karakol komutanı olan sanığın asta müessir fiil, kanun yoluna başvuran sanığın da emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediklerinin iddia edildiği, daha sonra ayrı bir paragraf açılarak, işlendiği iddia edilen bu suçlara yönelik sevk maddelerinin gösterildiği,
Üçüncü ve dördüncü paragrafında ise; ayrıca, sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin hizmet defterine yazılan Kızıldere köyüne gidilerek hayvan sahipleri ile hayvan hırsızlığına karşı alınacak tedbirlerin görüşülmesi ve bu konuda hayvan sahiplerine tebligat yapması ile ilgili görevini yerine getirmediği, böylece memuriyet görevini ihmal suçunu işlediğinden bahisle soruşturma emri verilmiş ise de; sanığın memuriyet görevini ihmal teşkil eden suçun askeri suç olmadığı gibi askeri hizmetle de bağlantısının bulunmadığı, ... Askeri Savcılığımızın görevsiz olduğu tüm dosya kapsamı belgelerden anlaşılmakla; ... dosyadan tefrik olunacak belgelerin gereğinin takdir ve ifasının amacıyla nezdinde Buharkent Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine denilmek suretiyle, ilk paragrafta tanımlanan vaka içinde sayılan ve memuriyet görevini ihmal suçuna konu edilen eylem tekrar edilerek, sanık hakkında memuriyet görevini ihmal suçlamasına özgü olarak görevsizlik kararı verildiği görülmektedir.
Bu itibarla; Askeri Savcı tarafından düzenlenen iddianame ve görevsizlik kararında, öncelikle maddi vakanın hikaye edilmesi, ardından Karakol Komutanı olan sanığın asta müessir fiil, kanun yoluna başvuran sanığın da emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediklerinin iddia edilmesi, memuriyet görevini ihmal suçunu oluşturan eylemin ayrı bir paragrafta hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklanarak görevsizlik kararı verilmesi karşısında, Mahkemece memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açılmış kamu davası bulunmadığına karar verildikten sonra, temyiz incelemesi aşamasında verilmesi gereken kararın ne olması gerektiği tartışılmıştır.
Hukuk bakımından hükümsüzlük başka bir ifade ile Yokluk konusu usul yasalarında düzenlenmemiştir. Sadece, 5271 sayılı CMK'nın 20, mülga CMUK'nın 19 ve 353 sayılı Kanun'un 33'üncü maddelerinde, yetkisiz mahkeme veya savcı tarafından yapılan soruşturma işlerinin, sadece yetkisizlikten dolayı hükümsüz sayılmayacağına dair düzenlemeler bulunmaktadır.
Mahkemece verilen kararın, temyiz kanun yoluna gidilmesi mümkün bir karar olması ve bu tür kararlardaki hukuka aykırılığın aynı suje tarafından giderilmesine, diğer bir ifadeyle yok sayılmasına yasal olanak bulunmaması nedeniyle, söz konusu hukuka aykırılığın Askeri Yargıtay tarafından giderilmesi gerekmektedir.
Askeri Yargıtayın temyiz incelemesi sonucunda verebileceği kararlar 353 sayılı Kanun'un 220 ve 221'inci maddelerinde açıkça gösterilmiş olup, bunlar arasında Kararın yok hükmünde sayılmasına şeklinde bir hüküm türü bulunmamaktadır. Askeri Yargıtay temyiz davasını kabul ettikten sonra, anılan Kanun'un 217'nci maddesi uyarınca esastan kabul ettiği temyiz davasını reddedebilir, 221'inci maddesi uyarınca temyiz davasını esastan kabul edip mahkemenin son kararını bozabilir, 220/2'nci maddesi uyarınca Kanun'un hükme esas olarak tespit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı hükmü bozduğunda, mahkemenin son kararını kaldırarak davanın esasıyla ilgili karar verebilir.
Öte yandan kanun koyucu, ceza yargılaması hukuku normlarını ihlal eden aykırılıkların hazırlık veya son soruşturma safhalarında yapılması arasında herhangi bir fark gözetmemiş, bu tarz muhakeme hukuku kurallarına aykırı bir hüküm tesis edildiğinde, bunun usule aykırılık müeyyidesiyle bozularak geçersiz sayılması gerektiğini benimsemiştir.
Bu tespitin dava dosyasını her yönüyle incelemek durumunda olan Askeri Yargıtay tarafından yapılacağı ve ceza yargılaması hukukunu ihlal eden aykırılıkların belirlenmesi durumunda, hükümlerin yargılamanın usulüne uygun biçimde sürdürülmediği noktasından bozulmalarına karar verileceği konusunda duraksama yoktur.
Bu durumda kanun yolu davası kabul edilerek temyiz incelemesi yapıldığına göre, Yokluk müeyyidesi yerine kanuna aykırılığın bozma kararı ile ortadan kaldırılması daha uygun bir hal tarzı olacaktır. Nitekim, öğretide (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2000, 11.B, No:287, s. 451) bu düşünce savunulduğu gibi, aksine bazı kararlar bulunmakla beraber, Yargıtay ve Askeri Yargıtayın yerleşik içtihatlarında da bozma kararı verildiği görülmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 22.2.2001 tarihli ve 2001/21-24; 19.11.1998 tarihli ve 1998/135-147; 13.4.2000 tarihli ve 2000/84-80; 15.1.1998 tarihli ve 1998/8-11 E.K. sayılı kararlarında, iddianamede yazılı olmayan bir eylemden dolayı duruşma yapılarak hüküm tesisinin 353 sayılı Kanun'un 165'inci maddesine aykırı düştüğü kabul edilerek, bu nitelikteki hükümlerin usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.12.1999 tarihli ve 10/310-320; 3.2.1998 tarihli ve 6/326-7; 3.6.1997 tarihli ve 11/88-147; 13.5.1997 tarihli ve 1/76-114; 4.2.1997 tarihli ve 10/12-9; 17.12.1996 tarihli ve 9/277-281 E.K. sayılı emsal nitelikteki içtihatlarında da aynı görüşün benimsendiği görülmektedir.
Bu itibarla, memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığından, sanık müdafiinin temyizine atfen, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince, Askeri Mahkemenin direnerek tesis ettiği görevsizlik kararının usule aykırılık yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
3- Ancak, adil yargılanma hakkının, aynı zamanda makul sürede yargılanma hakkını da içerdiği hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Nitekim, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin (İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme) adil yargılanma hakkını düzenleyen 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında; herkes, ....bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, ... görülmesini isteme hakkına sahiptir. kuralına yer verilmektedir.
Anayasanın 14l/Son maddesi de; davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir. hükmünü içermektedir.
Öte yandan, yukarıda da açıklandığı üzere, Askeri Yargıtay, temyizen incelediği son kararların hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına (353 sayılı Kanun Md.221) karar verebildiği gibi, koşulları oluştuğunda, söz konusu hukuka aykırılık nedeniyle bozularak ortadan kaldırılan kararın yerine, davanın esasıyla ilgili karar da verebilmektedir (353 sayılı Kanun Md.220/2).
Öğretide; ıslah, uygulamada ise; düzelterek onama kararları olarak bilinen ve 353 sayılı Kanun'un 220/2'nei maddesinde düzenlenen müessese; hukuka aykırılık sebebiyle son kararı kesin olarak ortadan kaldıran bozma kararlarından farklı olarak, koşulları oluştuğunda, Askeri Yargıtayın bozmak suretiyle kaldırdığı mahkeme kararının yerine yenisini koyması, diğer bir deyişle bizzat davanın esasına hükmetmesidir. Düzelterek onama kararları verilebilmesi için öngörülen iki temel şart; maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için bir soruşturma, kısacası bir öğrenme muhakemesinin gerekmemesi ve maddi mesele bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisinin söz konusu olmamasıdır.
Diğer taraftan, Düzelterek onama kararlarının amacı, davayı orada bitirmek olduğuna göre, esas mahkemenin ıslah kararına uyma mecburiyeti vardır (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2000, 1l.B, No:544, s. 1151). Esasen, mahkeme kararı bozularak ortadan kaldırıldıktan sonra, Askeri Yargıtayca esasına hükmedilerek Düzelterek onama kararı verildiğine göre, teknik olarak da mahkemenin bu karara uymayarak direnmesi mümkün görülmemektedir. Kaldı ki, 353 sayılı Kanun'un 227/2'nci maddesi uyarınca, direnme üzerine Askeri Yargıtay Daireler Kurulunca verilen kararlara uyma mecburiyeti bulunmaktadır.
Öte yandan, 353 sayılı Kanun'un 220/2'nci maddesinde yer alan düzenlemenin gerekçesinde; Askeri Yargıtayın davanın esasına hükmedeceği hallerin, genel gerekçede adı geçen mülga CMUK'un 345'inci maddesine uygun şekilde çoğaltıldığı ve bu suretle dava dosyalarının Askeri Yargıtay ile askeri mahkemeler arasında gidip gelmesinin, zaman kaybı ve hükmün kesinleşmesinin gecikmesinin önlendiği belirtilmiştir (Hulusi ÖZBAKAN, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu, 1989, C.II, s.935). Ayrıca, 29.6.2006 tarihinde kabul edilen 4191 sayılı Kanunla, 353 sayılı Kanun'un 220/2'nci maddesinde yapılan değişiklikler incelendiğinde; madde gerekçesinde belirtilen ihtiyaca uygun şekilde uygulama alanının genişletildiği görülmektedir.
Nitekim, doktrinde de bu görüşün benimsendiği, Yargıtayın ıslah edip etmemesi, yeni bir son karar verilmek üzere dosyanın esas mahkemeye gönderilmesine ihtiyaç olup olmaması ile açıklandığına göre, kanun bu ihtiyaca göre yorumlanmalı; darsa genişletilmelidir (Nurullah KUNTER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2000, 1l.B, No:544, s. 1151) şeklinde ifade edildiği görülmektedir.
Yapılan açıklamalar ışığında, somut olayda, memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığına göre, görevsizlik kararının usule aykırılıktan bozulması üzerine, Askeri Mahkemenin verebileceği kararların da ayrıca incelenmesi gerekmektedir.
5271 sayılı CMK'nın 223'üncü maddesinde, duruşmanın sona ermesiyle mahkemenin verebileceği kararlar ve bu kararların hangi hallerde verilebileceği sayılmaktadır. Somut olayda, beraat kararı verilmesi mümkün değildir. Zira, sanığın bu suçu işleyip işlemediği hususu (Dava açılmadığı için) tartışılamamaktadır. Ayrıca bu suç hakkında verilecek bir beraat kararı yeniden dava açılmasını da önleyebilecektir. Diğer hükümlerin verilemeyeceği hususunda ise, duraksama bulunmamaktadır.
O halde, açılmayan bir kamu davası tespit edildikten sonra, artık bu konu hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerekmektedir.
Hükmün bozulmasıyla askeri mahkemece verilmesi gereken karar belirlendikten sonra, 353 sayılı Kanun'un 220/2'nci maddesinde düzenlenen düzelterek onama kararlarına dönüldüğünde; doğal olarak, karar verilmesine yer olmadığı şeklinde bir karardan bahsedilmediği görülmektedir. Ancak, usul kanunlarında kıyasın mümkün olduğu hususu da göz ardı edilmemelidir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunca verilen bozma kararı üzerine, artık askeri mahkemece maddi meselenin daha ziyade aydınlanması için bir soruşturma gerekmemesi ve maddi mesele bakımından mahkemeye bırakılmış serbest değerlendirme yetkisinin bulunmaması karşısında, 353 sayılı Kanun'un 220/2'nci maddesindeki düzenlemenin amacı, Anayasanın 141/Son ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6/1'inci maddesinde yer alan hükümlerle birlikte gözetildiğinde; beraata hükmedebilecek Askeri Yargıtayın, memuriyet görevini ihmal suçundan tesis olunan görevsizlik kararına konu edilen eylem nedeniyle açılmış kamu davası bulunmadığını tespit ettikten sonra, evleviyetle ve 353 sayılı Kanun'un 220/2-A maddesine kıyasen Bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına şeklinde karar verebileceğinin kabulü gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanık müdafiinin temyizine atfen, 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince, askeri mahkemenin direnerek tesis ettiği görevsizlik kararının usule aykırılık yönünden bozulmasına;
Bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanun'un 220/2-A maddesine kıyasen, görevsizlik kararının kaldırılarak, hükmün; bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına şeklinde düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
4- Askeri Mahkemece, ... Sanık E.E.'nin odaya girme konusunda isteksiz davranması üzerine sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. F.M.B.'nin astı olan J.Astsb.Kd. Çvş. E.E.'yi itekleyerek ve onun göğüs kısmına denk gelecek şekilde yumrukla vurmak suretiyle sanık E.'yi odasına soktuğu, kapının kapatıldığı, içeride de aynı konuda her bir sanık arasında kısa bir konuşma yaşandığı, ancak sanıklardan E.E.'nin beyanına göre; orada da diğer sanığın kendisine aynı şekilde davranması üzerine sanık E.n'in o odadan çıktığı ve yemekhaneye gittiği, sanık E.E.'nin bu şekilde yemekhaneye gitmesi ve dolayısı ile önleyici kolluk devriyesi görevine başlamamış olması sebebi ile merkez J.Krk. Komutanı sanık J.Astsb.Kd.Üçvş. F.M.B.'nin Karakol erlerinden olan J.Er T.F.Y.'yı sanık J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin yanına gönderip çağırttığı, bu amaçla sanık E.'nin bulunduğu yemekhaneye giden J.Er T.F.Y.'nin bu sanığa kendisini Karakol Komutanı F.M.B.'nin çağırdığını söylediği, ancak sanık E.'nin bu çağrının gereğine uymadığı gibi bulunmakta olduğu yemekhanede kaldığı ve J.Er T.F.Y.'dan kendisine bir kağıt kalem getirmesini söylediği, bu askerin de bu istek üzerine sanık E.E.'ye kağıt kalem götürdüğü ve akabinde onun yanından ayrılarak daktilo odasına geri döndüğü, sanık E.E.'nin yanına gelmemiş olması sebebi ile Karakol Komutanı F.M.B.'nin bu kez J.Er S.K.'yi sanık E.E.'yi çağırtmak üzere sanık E.'nin yanına gönderdiği, bu emir gereğince sanık E.'nin yanına giden J.Er S.'nin Karakol Komutanımız sizi çağırıyor demesine rağmen Karakol Komutanı F.M.B.'nin yanına gitmeyen sanık E.E.'nin, J.Er S.'ye git işine S. dediği, bunun üzerine bu askerin de sanık E.'nin yanından ayrıldığı, bu kez de yanına gelmemiş olması sebebi ile makam odasında bulunmakta olan Karakol Komutanı J.Kd.Üçvş. F.M.B.'nin, J.Er M.Y.'yı sanık E.'nin yanına gönderdiği ve E. Astsb.'ı git çağır dediği, bu amaçla sanık E.'nin yanına giden J.Er M.Y.'nın ona Karakol Komutanının kendisini çağırdığını söylediği, sanık E.'nin de tamam geleceğim diye yanıt verdiği, aradan 1-2 dakika gibi bir süre geçtikten sonra bu kez Karakol Komutanı J.Kd.Üçvş. F.M.B.'nin yemekhaneye J.Kd.Çvş. E.E.'nin yanına gittiği ve niçin çağırttığı halde yanına gelmediğini sanık E.'den sorduğu, onun da az önce yaşanan olaylara ilişkin şikayet dilekçesi yazdığını, tutanak tuttuğunu, bu iş bittikten sonra gelecek olduğunu söylediği' ve akabinde komutanı olan J.Kd.Üçvş. F.M.B. ile çalışmak istemediği yönündeki beyanını Komutanının yüzüne karşı söylediği, bunun üzerine Karakol Komutanı F.M.B.'nin önleyici kolluk devriyesi görevine Uzm.J.Çvş. R.A.'yı gönderdiği, J.Astsb.Kd.Çvş. E.E.'nin sonuç itibarıyla bahse konu önleyici kolluk devriyesi görevine çıkmadığı ... kabul edilerek mahkumiyet hükmünde direnilmiş ise de;
Maddi vakanın, sanıkların ve tanıkların beyanları doğrultusunda, tartışılması ve belirlenmesi gerekmektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, maddi vakanın asta müessir fiille sonuçlanan ilk kısmına ilişkin olarak, askeri mahkeme, Askeri Yargıtay Başsavcılığı ve Daire arasında hiçbir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Karakol Komutanı'nın müessir fiiline maruz kalan sanığın, Karakol Komutanı'nın odasından çıktığı andan itibaren maddi vaka incelendiğinde; her ne kadar hazırlık soruşturması sırasında birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadeler ile Askeri Mahkeme huzurunda tespit edilen ifadeler arasındaki kısmi çelişkiler görülmeksizin ve giderilmeksizin, hazırlıkta tespit edilen ifadelerin aynen tekrar ettirildiği görülmekte ise de, ifadelerin bütün halinde değerlendirilmesinden, Karakol Komutanı'nın, odasından çıkan sanığı, hemen sonrasında birkaç dakikalık aralıklarla ve sırasıyla, J.Erleri T.F.Y., S.K. ve M.Y. aracılığıyla, herhangi bir konu belirtmeksizin yanma çağırttığı, en sonunda da zaman fasılası bırakmaksızın sanığın yanma gittiği anlaşılmaktadır.
Karakol Komutanı, sanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen sorgusunda; sanık odasından çıktıktan sonra odasında oturup devriyeye çıkmalarını beklediğini, ancak, sanık devriyeye çıkmayınca, bu konuyla ilgili olarak yanına çağırttığını, gelmeyince de kendisinin yanına gittiğini, sanığın kendisine Ben sizinle çalışmak istemiyorum şeklinde beyanda bulunduğunu ifade etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; sanık odadan çıktıktan sonra, yemekhaneden çıktığını gördüğü Uzman Çavuş R.A.'ya devriyeye gitmeleri konusunda emir verdiğini, R. Uzman Çavuş'un devriyeye çıktığını, sanığın ise çıkmadığını, bu aşamadan sonra sanığı yanına çağırttığını beyan etmiştir.
Uzman Çavuş R.A., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; Karakol Komutanı'nın sanığı odaya soktuğunu ve kendisinin de göreve çıktığını, aracın tek olması sebebiyle sanığın göreve çıkmadığını beyan etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; benzer şekilde beyanda bulunmuş, farklı olarak, kendisini Uzman Çavuş Ş.MK.'nın görev yerine bıraktığını beyan etmiştir. Nitekim, bu tanığın, Karakol Komutanı tarafından J. Erleri aracılığıyla sanığın çağrılmasına ilişkin hiçbir beyanda bulunmadığı görülmektedir.
Uzman Çavuş Ş.M.K., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; sanığın göreve çıkmayarak gidip odasında oturduğunu, kendisinin de R. Uzman Çavuşu araçla görev yerine bıraktığını beyan etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; sanığın Karakol Komutanı'nın odasına girdikten 3-5 dakika sonra odadan çıkarak yemekhaneye gittiğini, bu sırada da askerlere yüksek sesle kendisine kağıt-kalem getirmelerini söylediğini, Karakol Komutanı'nın kendisini yanına çağırarak, R. Uzman Çavuş'u araçla görev yerine bırakmasını söylediğini beyan etmiştir. Nitekim, bu tanığın da, Karakol Komutanı tarafından J.Erleri aracılığıyla sanığın çağrılmasına ilişkin hiçbir beyanda bulunmadığı görülmektedir.
Uzman Çavuş R.A.'yı görev yerine götüren devriye aracının sürücüsü olan Er E.B., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; Karakol Komutanının sanığı göreve yollamadığını, sanığın gitmesi gereken göreve M. Uzman Çavuşu gönderdiğini beyan etmiş, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde, bu konuya ilişkin bir açıklamada bulunmamıştır.
J.Er T.F.Y., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; sanığın önünden geçerek yemekhaneye doğru gittiğini, karakol komutanının da kendisini sanığın çağırmak için gönderdiğini beyan etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde; farklı olarak, bu arada R. Uzman Çavuş'un da yemekhaneye gittiğini beyan etmiştir.
J.Er S.K., tanık sıfatıyla mahkeme huzurunda tespit edilen ifadesinde; sanığın göreve çıkıp çıkmadığını tam olarak bilmediğini beyan etmişken, birlik komutanı tarafından tespit edilen ifadesinde;
Karakol Komutanı odasından çıkarak yemekhaneye giden sanığın, bu sırada T.F.Y.'ya seslenerek kendisine kağıt-kalem getirmesini söylediğini, daha sonra da karakol komutanının nöbetçiye seslenmesi üzerine yanına gittiğini, Karakol Komutanı'nın kendisini sanığı çağırmak için gönderdiğini beyan etmiştir.
M.Y.'nın aşamalarda tespit edilen ifadelerinde, göreve çıkılmasına ilişkin hiçbir beyanının bulunmadığı görülmektedir.
Her ne kadar, sanık, Askeri Mahkeme huzurunda tespit edilen sorgusunda; Karakol Komutanı'nın yemekhaneye gelip kendisiyle görüştükten sonra, kendisinin göreve çıkmaması ve R. Uzman Çavuşun göreve çıkması yönünde emir verdiğini beyan etmekte ise de, hazırlıkta, yemekhanede Karakol Komutanı ile görüştükten (Göreve çıkılması konusundan bahsetmeksizin) sonra nizamiyeye doğru gittiğini, bu sırada M. Uzman Çavuşla görüştüğünü belirtmiştir. Bu durumda, sanığın beyanları arasında esaslı bir çelişki bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Söz konusu ifadeler bütün halinde değerlendirildiğinde; Karakol Komutanı'nın, doğrudan Uzman Çavuş R.A.'nın görev yerine götürülmesi için emir vermesi, daha sonra görev yerine gitmek için karakoldan ayrılan Uzman Çavuşlar R.A. ve Ş.M.K.'nın, Karakol Komutanının sanığı yanına çağırması ile ilgili hiçbir beyanda bulunmamaları, devriye aracının sürücüsü olan E.B.'nin, Karakol Komutanının sanığı göreve yollamadığını beyan etmiş olması karşısında, Karakol Komutanı Astsb. F.M.B.'nin, biraz önce odasından çıkan sanığı, devriye görevine çıkmadığından bahisle tekrar yanına çağırttığı hususu kuşkulu kalmaktadır.
Kaldı ki, Karakol Komutanının odasından çıkan sanığın, henüz yemekhaneye yönelmişken, askerlerden yüksek sesle kağıt-kalem istemesinin ardından, Karakol Komutanı'nın, sanığı yanına çağırmaları için sırasıyla ve kısa zaman fasılalarıyla askerleri gönderdiği anlaşılmaktadır.
Maddi vakanın oluşumuna ilişkin sanıkların ve tanıkların beyanları dikkate alındığında, Karakol Komutanı tarafından sanığa yöneltilen ve tekrarlanan emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığı eylemin nitelendirilmesi açısından önem taşıdığından, konu ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu; askeri hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.
ASCK'nın 87'nci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için verilen emrin hizmete ilişkin olması gerekmektedir.
TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde; hizmet: kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir. şeklinde açıklanmış;
ASCK'nın 12'nci maddesinde ise; bu Kanun'un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanunu'nun 7'nci maddesinde; vazife: hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır., 8'inci maddesinde; emir: hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir. tanımları yapılmıştır.
Öte yandan, TSK İç Hizmet Kanunu'nun 13/1'inci maddesinde; disiplin: kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı maddede; askerliğin temelinin disiplin olduğu açıkça vurgulanmış ve disiplinin korunması ve devamlılığının sağlanması için özel yasalarla cezai ve yine özel yasalar ve diğer düzenlemelerle idari tedbirlerin alınacağı ilkelerine yer verilmiştir.
Aynı Kanun'un 14'üncü maddesinde; astın; amir ve üstüne genel adap ve askeri usullere uygun tam bir saygı göstermeye, amirlerine ve yasa ve diğer düzenlemelerde gösterilen hallerde üstlerine mutlak itaate zorunlu olduğu, yasalarda belirtilen görevleri ve verilen emirleri zamanında ve değiştirmeden yapması gerektiği, itaat hissini sarsacak her türlü davranışın cezai yaptırıma bağlandığı; 17'nci maddesinde, amirin, maiyetinin ahlaki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulunduracağı; 18'inci maddesinde, amirin maiyetine disiplini bozan davranışlarından dolayı disiplin cezası vereceği; 24'üncü maddesinde, disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üstün görevli olduğu yönünde hükümlere yer verilmiştir.
Bu itibarla, amir, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer nizamlarla düzenlenmemiş konularda, kendisi düzenleme yapıp, emir verebilir. Bu emirlere riayet edilmesi askeri disiplinin bir gereğidir.
Ancak, bu emirler askeri hizmete ilişkin olmadığı sürece Emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olamaz. Uyulması zorunlu idari ve disipline taalluk eden bu düzenlemeler, askeri vazifeye ilişkin olmadığı ahvalde, bu emirlerin ihlal edilmesi halinde, disiplin tecavüzü olarak yaptırıma bağlanması mümkün bulunmaktadır. Amirin bu tür emirlerinin emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu olabilmesi için emrin mutlaka hizmete ilişkin olma unsurunu taşıması gerekmektedir.
Öte yandan, amir veya üst tarafından verilen emirlerin, hizmete ilişkin olma unsurunu taşıyıp taşımadığının, her somut olayda değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, amir veya üst tarafından verilen emirlerin, her türlü kuşkudan uzak ve objektif bir şekilde, doğrudan askeri hizmetle irtibatlandırılamaması veya olayların kronolojik ve psikolojik gelişiminden de askeri hizmete ilişkin olduğunun anlaşılamaması halinde, askeri hizmete ilişkin bir emrin varlığından söz edilemeyeceği açıktır.
Yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde; kendisine karşı asta müessir fiilde bulunan Karakol Komutanı tarafından, Karakol Komutanının odasından çıkar çıkmaz olayın hemen sonrasında Yanına gelmesi için çağrılan, esasen bu olayın öncesinde göreve çıkmak için hazırlık yapan ve çağrılma anında da, biraz önce muhatap olduğu olaya ilişkin tutanak tutma hazırlığı yapan sanığın, her türlü kuşkudan uzak bir şekilde, emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiği ortaya konulamamaktadır.
Öte yandan, tanıkların ifadelerinde belirttikleri hususlar bütün halinde ve birlikte gözetildiğinde, müessir fiilde bulunan Karakol Komutanı tarafından olayın hemen sonrasında, Sanığın yanına gelmesi şeklinde verilmiş bulunan emrin, her türlü kuşkudan uzak ve objektif bir şekilde, doğrudan askeri hizmetle irtibatlandırılması mümkün görülmemiş, olayların kronolojik ve psikolojik gelişiminden de askeri hizmete ilişkin olduğu anlaşılamamıştır.
Bu itibarla; sanığa karşı asta müessir fiilde bulunan Karakol Komutanı tarafından olayın hemen sonrasında, Sanığın yanına gelmesi şeklinde verilmiş bulunan emrin, askeri hizmetle irtibatlandırılamaması ve olayların gelişiminden de askeri hizmete ilişkin olduğunun anlaşılamaması nedeniyle, hizmete ilişkin emir olarak kabulünün mümkün bulunmadığı, ayrıca kısa bir süre önce müessir fiile uğrayan ve bu husus mahkeme kararıyla da sabit olan sanığın, bu olaya ilişkin tutanak tutmak isterken, Karakol Komutanı tarafından bu süreçte çağrılması karşısında, esasen bu olayın öncesinde göreve çıkmak için hazırlık yapan sanığın, her türlü kuşkudan uzak bir şekilde, emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiği söylenemeyeceğinden, suçun yasal unsurları yönünden oluşmadığı sonucuna varılarak, askeri mahkemenin direnerek tesis ettiği mahkumiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy