(5237 S. K. m. 226) (477 S. K. m. 61)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik içerisinde CD bulundurulmasını yasaklayan emre aykırı olarak, yemekhanede pornografik içerikli CD izlediği belirlenen sanığın eyleminin, emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa 477 sayılı Kanun'un 61'inci maddesinde tanımlanan disiplin suçunu mu oluşturacağına ilişkindir.
Daire; birlik içerisinde CD bulundurulmasını yasaklayan emrin bütünü göz önüne alındığında, konulan yasağın yasak yayınlara yönelik olduğu, bu itibarla yemekhanede pornografik içerikli CD izlediği tespit edilen sanığın eyleminin, 477 sayılı Kanun'un 61'inci maddesinde düzenlenen yasak yayınları okuma ve bulundurma disiplin suçunu oluşturduğu görüşüyle hükmün suç vasfına bağlı görev nedeniyle bozulmasına karar vermişken,
Başsavcılık; emrin özel olarak pornografik içerikli CD ve yayınları yasaklaması itibarıyla hizmet emri niteliğini taşıdığı, sanığın hizmete ilişkin emre rağmen birlik içerisinde pornografik içerikli CD bulundurma ve izleme eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu görüş ve düşüncesiyle, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.
9.6.2006 tarihinde yapılan kontrol sırasında, sanığın er yemekhanesinde arkadaşı ile birlikte porno içerikli CD seyrettiğinin tespit edildiği, ayrıca üç alt başlıktan ve toplam 95 maddeden oluşan Tebliğ Edilen Hususlar başlıklı Talimatın, Müşterek Hususlar alt başlığının 56'ncı maddesinde; Her ne suretle olursa olsun birlik içerisinde erotik ve porno yayınlar içeren CD, dergi, gazete gibi yayınları bulundurmayacağım şeklinde, İKK ve Emniyet Tedbirleri Konusundaki Hususlar alt başlığının 19'uncu maddesinde ise; Üzerimde cep telefonu, CD, hafıza birimi, kaset ve diğer elektronik cihazları bulundurmayacağım şeklinde yer alan emirlerin, 24.7.2005 tarihinde sanığa tebliğ edildiği maddi vaka olarak sabit olup, bu konuda yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.
5237 sayılı TCK'nın, Genel Ahlaka Karşı Suçlar başlıklı Yedinci Bölümünün Müstehcenlik başlıklı 226'ncı maddesinin üçüncü fıkrasında; üretiminde çocukların kullanıldığı, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması, dördüncü fıkrasında ise; şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin üretilmesi, ülkeye sokulması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, başkalarının kullanımına sunulması veya bulundurulması suç olarak düzenlenmiş bulunmaktadır.
Dosyada mevcut olay tutanağı, sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanık ifadesinden, sanığın birlik içinde izlediği CD'nin pornografik içerikli olduğu belirlenebilmekte ise de; CD içinde yer alan bu görüntülerin içeriği konusunda hiçbir araştırma yaptırılmadığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan, kanunda suçun unsuru olarak kabul edilen ya da suça konu edilen eylemlerin, ayrıca emirle düzenlenerek veya yasaklanarak, emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu edilmesinin mümkün olmadığı hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu itibarla, birlik içinde pornografik içerikli CD izlediğinin tespit edildiği anlaşılan sanığın eyleminin, öncelikle TCK'nın 226'ncı maddesinde düzenlenen suçları oluşturup oluşturmayacağının tespiti bakımından, hiçbir incelemeye tabi tutulmaksızın dava dosyasına konulduğu belirlenen CD de yer alan görüntülerin, halkın ar ve haya duygularını incitir veya cinsi arzularını tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olup olmadığı, ürün üretiminde çocukların kullanılıp kullanılmadığı ya da şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışları içerip içermediği bilirkişi incelemesi yaptırılarak saptanmadan ve suçun vasfı buna göre belirlenmeden, olay tutanağı, sanıkların sorgu ve savunmaları ile tanık ifadesine dayanılarak hüküm kurulması noksan soruşturma oluşturduğundan, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazına atfen Daire ilamının kaldırılmasına ve mahkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy