(5271 S. K. m. 253, 254) (5237 S. K. m. 73, 105) (765 S. K. m. 421, 425) (AYDK. 19.2.1998 T. 1998/14E. 1998/28 K.)
Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dava dosyasında mevcut delillerin, sanığın atılı suçu işlediğine yeterli olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanık ile müdahil mağdure arasında olay öncesi bir husumetin bulunmaması, hatta birbirlerini hiç tanımamaları, sanığın olay gecesi 206 No.lu odada tek başına kalması, 208 No.lu odada kalan tanık Ütğm. T.A.'nın, ... Olay gecesi kaldığım 208 No.lu odaya ait olup tuvalet ve banyoya açılan kapı içeriden sürgü ile kilitli idi ... şeklindeki ifadesi, müdahil mağdurenin tüm beyanlarında sarkıntılık eden kişinin bitişik 206 No.lu odaya girdiğine dair anlatımı, birer delil olarak müdahil mağdurenin sanığı sonradan doğru olarak teşhis ettiğini ve olay gecesi müdahil mağdureye sarkıntılık eden kişinin sanık olduğunu kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya koyduğu görüşüyle beraat hükmünün bozulmasına karar vermiş iken;
Askeri mahkeme; dava dosyasında bulunan delillerle sanığın bu suçu işlediğine ve suçlu olduğuna dair şüphenin yenilemediğini, yani bu hususta mahkemece vicdani kanaate ulaşılamadığını belirtilerek, önceki beraat hükmünde direnmiştir.
Öncelikle, müdahil vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması istemi yönünden yapılan incelemede; her ne kadar, 353 sayılı Kanun'un 218'inci maddesine göre, koşulları bulunduğu takdirde Askeri Yargıtayda duruşmalı inceleme yapılması mümkün ise de, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 3.11.1950 tarihli ve 1950/1829-2251, Daireler Kurulunun 24.1.1964 tarihli ve 1964/12-1, 23.3.1973 tarihli ve 1973/12-16, 6.7.1973 tarihli ve 1973/44-42, 19.2.1998 tarihli ve 1998/14-28 Esas-Karar sayılı yerleşmiş içtihatları doğrultusunda, Daireler Kurulunda duruşmalı temyiz incelemesi yapılamayacağından, müdahil vekilinin kabule değer görülmeyen duruşmalı inceleme isteminin, 353 sayılı Kanun'un 218'inci maddesi gereğince reddi gerekmiştir.
1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73/8'inci maddesi ile, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar yönünden, şikayetten vazgeçmeden ayrı olarak, uzlaşma müessesesi de getirilmiş bulunmaktadır. Yapılan bu düzenleme ile, suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus askeri savcı veya hakim tarafından saptandığında kamu davası açılmayacak veya davanın düşürülmesine karar verilecektir. Bu müessesenin usul hükümleri de Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253 ve 254'üncü maddelerinde düzenlenmektedir.
Söz konusu düzenleme incelendiğinde, uzlaşmanın biçimi itibarıyla bir ceza yargılaması müessesesi olduğu açık ise de, sonuçları itibarıyla maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği hususu tartışmasızdır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6.11.2007 tarihli ve 6-212/229 esas-karar sayılı kararı; İsmail MALKOÇ-Mert YÜKSEKTEPE, Ceza Muhakemesi Kanunu, C.II, 2008, s. 1400-1402). Öte yandan, uzlaşma müessesesinin düzenleniş şeklinden, kovuşturma şartı niteliğinde bulunduğu, sanığın lehine olduğu ve uzlaşma kapsamındaki suçlarda, öncelikle sanığa bu müesseseden faydalanma olanağının tanınması gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Sanığa yüklenen sarkıntılık suçu, 765 sayılı TCK'nın 421'inci maddesinde takibi şikayete bağlı suç olarak (765 sayılı TCK madde 425) düzenlenmiştir. Diğer taraftan, sarkıntılık suçunun sübutunun kabul edilmesi halinde lehe kanun değerlendirmesi kapsamında, eylemin oluş şeklinde bağlı olarak, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 105/1'inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz ya da 102/1 'inci maddesinde tanımlanan basit cinsel saldırı suçlarını oluşturabileceği, söz konusu her iki suçun da takibinin şikayete bağlı olduğu görülmektedir.
6.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunla, 5237 sayılı TCK'nın 73/8'inci maddesi yürürlükten kaldırılmış, 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254'üncü maddeleri yeniden düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenleme ile, uzlaşmaya tabi suçların kapsamı genişletilerek gösterilmiş ve cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmışsa da; sanık aleyhine olan bu düzenlemenin, suç tarihinden sonra yargılama safhasında 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın mülga 73/8'inci maddesinin uygulanma imkanını ortadan kaldırmadığı açıktır. Nitekim, Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 06.02.2007 tarihli ve 505/865 sayılı ilamı da (Kubilay TAŞDEMİR-Ramazan ÖZKEPİR, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, C.II, Ankara 2007, s. 1231) bu doğrultudadır.
Diğer taraftan, lehe kanun değerlendirmesi yönünden, her iki Kanun'un ilgili tüm hükümlerinin karma uygulamaya yer vermeyecek şekilde tatbiki neticesi ayrı ayrı sonuçların belirlenmesi ve bunların karşılaştırılması gerekmekte ise de; uzlaşma kapsamında kalan suçlar yönünden, öncelikle uzlaşma girişiminde bulunulması, başarılı olunması halinde uzlaşma koşullarına göre karar verilmesi, başarılı olunamaması halinde ise, 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddesi uyarınca lehe Kanun'un belirlenerek, sanığın hukuki durumunun hükme bağlanması gerekecektir. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.10.2007 tarihli ve 4-200/219 (Yargıtay Kararlar Dergisi, C.34, Mayıs 2008, S. 5, s. 955-964) ve 6'ncı Ceza Dairesinin 13.3.2006 tarihli ve 7389-2422 (Kubilay TAŞDEMİR-Ramazan ÖZKEPİR, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, C. II, Ankara 2007, s. 1234) Esas-Karar sayılı kararları da bu doğrultuda bulunmaktadır.
Bu itibarla; her ne kadar CMK'nın 5560 sayılı Kanunla değiştirilen 253/3'üncü maddesinde cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda uzlaşma hükümlerinin uygulanmayacağı düzenlenmekte ise de, sanığa yüklenen sarkıntılık suçunun (cinsel taciz/basit cinsel saldırı), gerek 765 sayılı TCK'da ve gerekse 5237 sayılı TCK'da takibi şikayete bağlı suçlar kapsamında bulunduğu ve suç tarihinden sonra (Yargılama safhasında) 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın mülga 73/8'inci maddesine göre uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın da bir kovuşturma şartı olduğu gözetilerek, öncelikle CMK'nın 253 ve 254'üncü maddelerinde açıklandığı şekilde uzlaştırma işlemi yapılması gerekirken, yargılamaya devamla yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması usule aykırılık oluşturduğundan, mahkemenin direnerek tesis ettiği beraat hükmünün, müdahil vekilinin temyizine atfen, esası incelenmeksizin usule aykırılık yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy