(765 S. K. m. 55, 59, 497) (5237 S. K. m. 31, 62, 149, 150) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 17)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, duruşmada bilirkişi incelemesiyle psikiyatrik durumu saptanan sanığın, resen asker hastanesinde müşahede altına aldırılarak askerliğe elverişliliğinin tespitinin gerekip gerekmediğine, ayrıca, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 17'nci maddesinde değişiklik yapan ve 16.7.2008 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren düzenleme uyarınca, daha önce gasp (yağma) suçundan mahkumiyeti bulunan sanığın suç tarihlerindeki askerliğe elverişliliğinin saptanmasında yeni düzenlemenin göz önünde tutulmasının zorunlu olup olmadığına ilişkindir.

Daire, dava dosyasından anlaşılan rahatsızlığı ve sabıka kaydı dikkate alınarak, suç tarihlerinde cezai ehliyeti ve askerliğe elverişli olup olmadığı hususlarının tespiti için resen adli gözlem altına alınmasına karar verilen sanığın, istinabe olunan mahkemece huzurda dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişinin mütalaasına itibar edilerek, cezai ehliyeti ve askerliğe elverişlilik durumu yönünden doğan şüphenin ortadan kaldırılmamasının yanında, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Arızalar ve Hastalıklar Listesinin 17'nci maddesinde yapılan değişikliğin, daha önce işlediği gasp suçu nedeniyle 11 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezasına mahkum olan sanığın durumunu etkileyip etkilemeyeceğinin araştırılmamasının noksan soruşturma oluşturduğuna karar vermişken,

Başsavcılık, dava dosyası kapsamı itibarıyla, bir takım ruhsal hastalıklarının bulunduğuna dair bilgi-raporlar bulunan sanığın askerliğe elverişlilik durumunun, geçmişte infaz edilmiş mahkumiyetinin olmaması sebebiyle, o tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik gereğince gözlem altına alınarak incelenmesine gerek bulunmadığı, sanığın askerliğe elverişliliğinin asker hastanesi sağlık kurulunca belirlenmesini zorunlu kılacak herhangi bir noksan hususun da mevcut olmadığı görüş ve düşüncesiyle, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.

Dosya içeriğine göre, maddi vakıanın iddia ve kabulde açıklandığı şekilde gerçekleştiği, bu konuda yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.

Dava dosyasında bulunan, Gaziantep 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 4.7.2002 tarihli ve 2002/199-232 E.K. sayılı mahkumiyet hükmü içeriğinden, 5.9.1984 doğumlu olan sanığın, 17.4.2002 tarihinde işlediği gasp suçundan, 765 sayılı TCK'nın 497/2, 55/3 ve 59'uncu maddeleri uyarınca, neticeten 11 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezasına mahkum edildiği, bu hükmün 14.12.2002 tarihinde kesinleştiği,

5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesiyle yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonucunda, Gaziantep 2'nci Ağır Ceza Mahkemesinin 16.6.2005 tarihli ve 2000/199 esas - 2002/232 karar sayılı ek-kararı ile, önceki mahkumiyet kararının, 5237 sayılı TC