(5271 S. K. m. 231) (647 S. K. m. 6) (353 S. K. m. 221)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sübutu konusunda noksan soruşturma bulunup bulunmadığı konusuna ilişkin ise de;
A- İtiraz aşamasında, 8.2.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı 'Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 562'nci maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulama alanının genişletilmesi ve dava dosyasının da bu kapsamda görülmesi üzerine, kurulda, bu değişikliğe göre dava dosyasının mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi açısından, Askeri Yargıtayca hiçbir inceleme yapılmaksızın hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine dair görüş ileri sürülmesi karşısında, bu konuda yapılan inceleme ve müzakere sonucunda;
5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesiyle değişik, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 5-14 fıkralarında düzenlenen Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin; Ceza Muhakemesi Kanun'unda düzenlenmiş olmasına rağmen, mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde düzenlenen Cezaların ertelenmesi müessesesine kısmen benzediği, madde içeriği ve sonuçları itibarıyla kişi özgürlüğü ile doğrudan ilişkili bulunduğundan, maddi ceza hukukunu da ilgilendiren bir müessese olduğu, bu nedenle CMK'nın 231 'inci maddesinin 14'üncü fıkrasında belirtilen suçların haricinde kalan bir suçtan dolayı, askeri mahkemelerce 8.2.2008 tarihinden önce tesis olunan, sonuç olarak iki yıl veya daha az hapis veya adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilmesi halinde Askeri Yargıtayca yapılacak temyiz incelemesinin her yönden (Görev, usul, sübut, vasıf, takdir, uygulama yönlerinden) yapılması gerektiği, örneğin; askeri mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gereken bir davada görevsizlik dışında bir hüküm kurulmuşsa, usul hukukuna ilişkin mutlak bozma sebebi sayılan kurallara aykırı davranılmışsa, mahkûmiyet için yeterli delil olmadığı veya zamanaşımı söz konusu olduğu halde mahkûmiyet kararı verilmişse, suç vasfı yanlış belirlenmişse ya da ceza tayin edilirken sanığın kişiliğine ve dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde ve derecede ceza tayin edilmişse, Askeri Yargıtayca hükmün öncelikle bu yönlerden bozulacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla, temyiz incelemesi sırasında, CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan söz konusu değişiklikten önce kurulmuş olan iki yıl veya daha az hapis ya da adli para cezasına ilişkin mahkûmiyet hükümlerinde usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden bir isabetsizliğin görülmemesi halinde, bu aşamada gündeme gelen Hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun takdir ve değerlendirilmesinin, hüküm mahkemesince yapılabilmesi bakımından, hükmün bozulması gerekeceği sonucuna varıldığından, ileri sürülen söz konusu usul meselesi; işin esasına girilmeden, hükmün CMK'nın 231'inci maddesinde yapılan değişiklik karşısında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunun mahkemesince teemmülü bakımından, hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiğine ilişkin görüşler nedeniyle aşıldıktan sonra sürdürülen incelemede;
B- Usul yönünden inceleme:
Kurulda, sanığın sorgu ve savunmasının tespiti için yazılan talimata, dosya 5'inci sırada bulunan Onb. S.Ş. ismi yazılı tebellüğ belgesinin ve askeri savcılık ifadesinin eklenip, sanığın bu belge ve ifade ile ilgili beyanının alınmamasının savunma hakkını kısıtladığı görüşü ileri sürülmüş ise de,
İstinabe mahkemesince, yasal hakları hatırlatılıp usul kurallarına uyularak iddianame ve birlik ifadesi dahilinde sanığın sorgu ve savunması tespit edilmiş olup, sanık savunmasında birlik ifadesini kabul etmemiştir. Dosyaya bir başka şahsa ait tebellüğ belgesinin konulduğu hususunda da kuşku bulunmamaktadır. Sanığın askeri savcılıkta ismimin (Onb. S.Ş. isminin) üzerindeki imza bana aittir şeklinde gerçekle uyuşmayan, ciddiyetten uzak bir şekilde alınan ve askeri mahkemece değerlendirmeye alınmayan bu ifadenin talimata eklenmemesi savunma hakkını ihlal eder nitelikte görülmediğinden, keza dosyaya yanlış konulan tebellüğ belgesi de bir sonraki aşamada noksan soruşturma olarak, sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığına karar verilip, incelemeye devam edilmiştir.
C- Esas yönünden inceleme:
Daire, sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluştuğunu kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü onarken,
Başsavcılık, radyo ele geçtiğinde çalışır durumda olup olmadığının tespiti için Tğm. İ.G.'nin tanık olarak dinlenmemesinin ve nöbet talimatlarının getirtilmemesinin noksan soruşturma teşkil ettiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Sanığın üzerinde, 30.6.2006 günü saat 23:00-01:00 nöbeti sırasında bir adet radyo bulunduğu sabit ise de; kışla içerisinde radyo bulundurmayı yasaklayan emrin sanığa tebliğ edilip edilmediği, radyonun ele geçtiğinde çalışır durumda olup olmadığı konularında kuşkular mevcuttur.
Şöyle ki; gerek gerekçeli hükümde, gerekse Daire Kararında; atılı suçun oluşmasında esas alınan kışla içerisinde radyo bulundurmanın yasak olduğuna dair emrin, 8.11.2005 tarihinde imza karşılığında sanığa tebliğ edildiği kabul edilmiş ise de, dosyadaki belgede tebellüğ eden kişi olarak Onb. S.Ş.'nin ismi ve imzası bulunmakta olup, bu yasaklamayla ilgili dosyada başka bir emir ya da talimat mevcut değildir.
Sanık askeri savcıya verdiği ifadesinde, emrin kendisine tebliğ edildiğini, isminin (Onb. S.Ş.) üzerindeki imzanın kendisine ait olduğunu, istinabe yoluyla alınan sorgu ve savunmasında da birlik içerisinde radyo, celp telefonu kullanmanın yasak olduğuna dair emirlerin tebliğ edildiğini beyan etmiş ise de; dosyada başka bir şahsa ait tebellüğ belgesinin bulunması ve sanığın askeri savcıdaki çelişkili ifadesi karşısında, mahkemedeki sorgu ve savunmasında bu konudaki emirlerin tebliğ edildiğine dair beyanı, radyo bulundurma yasağından haberi olduğu kuşkusunu, tek başına ortada kaldıracak nitelikte bir delil olarak değerlendirilmemiştir.
Bu nedenlerle; kışlada radyo bulundurulmayacağına dair sanığa tebliğ edilen emrin ve olay gecesi sanığın tuttuğu nöbete ilişkin nöbet talimatlarının temin edilerek dosyaya konulmasını, olay gecesi sanığın üzerinde radyoyu bulan Tğm. İ.G.'nin o anda radyonun çalışıp çalışmadığı konusunda yeminli ifadesinin alınmasını müteakip, sübutun ve suç vasfının değerlendirilmesi gerekirken, noksan soruşturma sonucu mahkûmiyet hükmü kurulduğu sonucuna varıldığından. Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüyle, Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin, mahkûmiyet hükmünün onanmasına dair Kararın kaldırılmasına, sanığın temyizine atfen ve resen hükmün, 353 sayılı Kanun'un 221/1inci maddesi gereğince noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy