(5271 S. K. m. 212, 230) (353 S. K. m. 155, 173, 207, Ek m. 1) (AYDK. 25.11.2009 T. 1999/213 E. 1999/210 K.) (AYDK. 03.02.2000 T. 2000/44 E. 2000/36 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın, olayın cereyanı sırasında Astsb. Çvş. M:Y.'ya karşı en son sarfettiği iddia olunan, Sen kimsin, seni yaşatmayacağım şeklindeki sözlerin, itiraz konusu yapılmayan üste hakaret suçundan ayrı bir üstü tehdit suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir.
Daire; üste hakaret ve üstü tehdit suçlarından verilen mahkumiyetlerini öncelikle sanığın cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişlilik hâlinin araştırılmadığına ilişkin noksan soruşturma nedeniyle bozduktan sonra; ayrıca sanığın söylediği iddia olunan Seni yaşatmayacağım şeklindeki sözlerin hakaret eylemini güçlendirmek maksadıyla sarf edilip, bu sözlerin hakaret suçunun bünyesinde esasen mevcut olan saygısızlık unsuru kapsamında kaldığını, ayrı bir üstü tehdit suçunu oluşturmadığını kabul ederken,
Başsavcılık; noksan soruşturmaya ilişkin bozmaya itiraz edilmediğini belirttikten sonra, üst hakaret ve üstü tehdit suçlarının koruduğu hukuki değerlerin farklı olduğunu, her iki suçun birbirinin unsurunu ya da ağırlaştırıcı sebebini oluşturmadığını, bu nedenle sanığın söylediği iddia olunan Seni yaşatmayacağım şeklindeki sözlerin üstü tehdit suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun, 25.11.1999/213-210; 3.2.2000/44-36; 22.1.2001/79-76; 8.11.2001/99-99; 17.3.2003/35-37; 20.11.2003/90-99 ve 9.6.2005/54-51 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararlarında; Ceza Yargılama Hukukunun, maddi gerçeğin re'sen araştırılması gerektiğine ilişkin temel işlev ve fonksiyonlarını, hakkaniyete ve ceza adaletinin gereklerine uygun düşen bir yorumla ele alarak, Daireler Kurulunun itiraz incelemesi sırasında tespit edebildiği hukuka aykırı durumları, itiraz tebliğnamesinde belirtilen gerekçelerle sınırlı kalmaksızın inceleyip, bozma sebebi yapabileceği kabul edildiğinden;
Üstü tehdit suçuna ilişkin itiraz konusuna geçmeden önce usul yönünden yapılan incelemede, Askeri Mahkemenin gerekçeli hükmünde belirtildiği şekilde tanık beyanlarının birbiriyle uyumlu olmadığı görülmektedir.
Gerçekten, Mağdur Astsb.Çvş. M.Y.; Birlik ifadesinde sanığın kendisine ... Seni keseceğim, bırak lan, öldürürüm lan seni dediğini söyleyip, Askeri Savcıya ve İstinabe Mahkemesine verdiği ifadelerinde tehditten bahsetmemiş, İstinabe Mahkemesince talimata ekli birlik ifadesi okunduğunda, bu ifadesinin doğru olduğunu söylemesine rağmen, ifadeleri arasındaki çelişki giderilmemiştir.
Tanıklar Onb. A.S.ve Onb. E.K. birlik ifadelerinde, olayın başlangıcında mağdur, sanığı ikaz edip geriye itince, sanığın küfür etmeye başladığını anlatıp, tehditten söz etmezlerken, İstinabe Mahkemesinde sanığın Seni yaşatmayacağım sözünü söylediğini beyan etmişler, İstinabe Mahkemesince hazırlık ifadeleri okunduğunda, bu ifadelerin doğru olduğunu söylemelerine rağmen tanıkların kendi ifadeleri arasındaki çelişki giderilmemiştir.
Tanık Er A.B. istinabe mahkemesinde; önce başka bir olaydan bahsederek olay yerinde olmadığını belirtip, ardından iddia konusu olay sırasında sanığın, mağdura karşı tehdit içeren söz söylemediğini, hazırlık ifadesinin ve altındaki imzanın kendisine ait olmadığını beyan etmiştir.
Tanıklar Er H.G. ve Onb. T.Z. askeri savcıya ve İstinabe Mahkemesine verdikleri ifadelerinde, istikrarlı bir şekilde sanığın, mağdura karşı Seni yaşatmayacağım dediğini beyan etmişlerdir.
Tanıklar Onb. İ.Ç., Onb. A.A. ve Er İ.Ö. askeri savcıya verdikleri ifadelerinde; sanığın tehdit içeren sözlerinden bahsetmezlerken, İstinabe Mahkemesinde; sanığın, mağdura karşı Seni yaşatmayacağım dediğini, (Tanık Onb. A.A.'nın ise sanığın tehditlerini sürdürdüğünü) beyan etmişler, istinabe mahkemesince; tanık Er İ.Ö.'nün hazırlık ifadesi okunaklı olmadığı için okunamamış, diğer iki tanığın hazırlık ifadeleri okunduğunda, bu ifadelerinin doğru olduğunu söylemelerine rağmen tanıkların kendi ifadeleri arasındaki çelişki giderilmemiştir.
Tanık Uzm.Çvş. S.G. askeri savcıya ve istinabe mahkemesine verdiği ifadelerinde sanığın, mağdura karşı söylediği küfürlü sözlerini anlatıp, tehdit içeren sözlerinden bahsetmemektedir.
Tanık Er S.T. askeri savcıya ve istinabe mahkemesine verdiği ifadelerinde, sanığın mağdura karşı küfürlü sözler söylediğini, tehdit ettiğini duymadığını beyan etmiştir.
Tanık Onb. D.B. askeri savcıya verdiği ifadesinde sanığın, mağdura karşı küfür ettiğini anlatıp, tehditten bahsetmezken, istinabe mahkemesindeki ifadesinde olay yerinde olmadığını söyleyip, istinabe mahkemesince, hazırlık ifadesi okunduğunda, bu ifadesinin doğru olduğunu söylemesine rağmen aradaki çelişki giderilmemiştir.
İzah edildiği üzere tanıkların, aşamalarda kendi ifadeleri arasında çelişki olduğu gibi, birinin ifadesiyle diğerinin ifadesi arasında da çelişkiler bulunmaktadır.
Sanık da; birlik ifadesinde kendisini kaybedip terbiyesizlik yaptığını, Askeri Savcıya verdiği ifadesinde mağdura küfür ettiğini, istinabe mahkemesindeki ilk sorgusunda yaptığından pişman olduğunu, talimata ekli Birlik ifadesinin doğru olduğunu, ikinci savunmasında bu beyanlarının suçlamayı kabul ettiği anlamına gelmediğini beyan etmiştir. Sanığın bu beyanlarından, üste hakaret suçu dışında kalan iddia konusu tehdit fiili ile ilgili açık ya da kapalı bir kabulünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Hüküm tarihinde (22.2.2006 tarihinde) yürürlükte olan 353 sayılı Kanun'un; 155'inci maddesinde, ... Tanığın son tanıklığı ile önceki ifadesi arasında aykırılık bulunup da duruşmayı kesmeksizin başka suretle bu aykırılığın giderilmesi mümkün olmazsa, evvelce alınmış ifadesi okunabilir
173/1'inci maddesinde Sanık mahkum olursa, hükmün gerekçesinde mahkemece suçun kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan vakalar gösterilir. Eğer delil başka vakalardan çıkarılmış ise bunlar gösterilir. hükümleri,
06.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla değişik, 353 sayılı Kanun'un Ek Madde-1 atfı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun;
212/2'nci maddesinde Tanığın duruşmadaki ifadesiyle, önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışılır.
230/1'inci madde ve fıkrasında Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca gösterilmesi hükümleri,
Yer almaktadır.
Mağdur ile tanıklar A.S., E.K., İ.Ç., A.A., İ.Ö. ve D.B.'nin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında farklı beyanlarda bulunmalarına rağmen, bu tanıkların ifadeleri arasındaki çelişkinin giderilmemesi yargılama aşamasında yürürlükte olan 353 sayılı Kanun'un 155'inci ve 353 sayılı ASMKYUK yönünden 6.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 212/2'nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği gibi, sanığın, toplu asker karşısında ve hizmet esnasında üstü tehdit suçlaması ile ilgili bir kabulü bulunmamasına rağmen, bu iddia ile ilgili farklı ve çelişkili beyanda bulunan tanıklardan; hangilerinin, hangi beyanlarına, neden itibar edilmediğinin, hangi tanıkların, hangi beyanlarına, ne şekilde itibar edilerek iddia konusu fiilin sübut bulduğunun, temyiz incelemesine imkan verecek şekilde tartışılmaksızın kabul edilmesi de, hüküm tarihinde yürürlükte olan 353 sayılı Kanun'un 173/1'inci maddesine ve yine 353 sayılı Kanun yönünden 6.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 230/1-b madde ve bendine açık aykırılık teşkil ettiğinden, hükmün öncelikle 353 sayılı Kanun'un 207/3-G maddesinde mutlak bozma sebebi olarak öngörülen Hükmün gerekçeden yoksun olması noktasından bozulması gerektiği kabul edilmiştir. Bu nedenle, Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 21.11.2007 tarihli, 2007/2088-2076 Esas ve Karar sayılı bozma ilamında yer alan ... Bu sözlerin (Seni yaşatmayacağım sözlerinin) hakaret suçunun bünyesinde esasen mevcut olan saygısızlık unsuru kapsamında kaldığı ... gerekçesiyle, toplu asker karşısında ve hizmet esnasında üstü tehdit suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün suç vasfından bozulmasına ilişkin kısmının kaldırılmasına, sanığın temyiz istemine atfen ve re'sen atılı suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün, Dairenin sanığın cezai ehliyet ve askerliğe elverişlilik durumunun araştırılmasına yönelik noksan soruşturmaya dayalı bozması dışında ayrıca usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy