(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 61, 62) (353 S. K. m. 207, 221, 222, Ek. m. 1) (5271 S. K. m. 34, 215, 230) (AYDK 01.04.2005 T. 2005/34 E. 2005/34 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aynı birlikte görevli olan sanık ve tanık hakkında ayrı ayrı talimat yazılması ve bu talimatların gereğinin istinabe mahkemesince farklı tarihlerde ve ayrı ayrı yerine getirilmesi sonucunda sanığın, tanığın beyanına karşı diyeceklerinin tespit edilmemesi nedeniyle savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı konusu ile gerekçeli hükümde, sanığa atılı suçun kanuni unsurları olarak sabit ve gerçekleşmiş sayılan olaylarının yeterli bir şekilde gösterilip gösterilmediği ve bu hususların hükmün bozulmasını gerektirir nitelikte bir usule aykırılık oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; sanık ile tanığın aynı birlikte görevli olmalarına rağmen, ayrı ayrı yazılan talimatlar nedeniyle istinabe mahkemesince, farklı tarihlerde ve ayrı ayrı beyanlarına başvurulması neticesinde, sanığın, tanık beyanına diyeceklerini bildirme imkanından yoksun bırakılmasının, savunma hakkını kısıtlayacak nitelikte bir usule aykırılık oluşturduğu, keza, suça konu eylemin, sabit ve gerçekleşmiş sayılan olayları gösterilmeden, sadece Sanığın, 5.7.2007 tarihinde cep telefonu kullandığı, dosyadaki tutanak ve sanığın ikrarı ile maddi vakıa olarak sübuta erdiğinin açıklanmasının yeterli olmadığı gerekçeleriyle, hükmü, usul yönünden kanuna aykırı bularak bozulmasına karar vermiş iken;
Başsavcılık; tanık Ö.T.'nin, olayın esası hakkında görgüye dayalı bir bilgisinin olmaması, sanığın aşamalardaki savunmalarında, üzerine atılı suçu işlediğini ikrar etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, bu tanığın yeminli beyanına karşı diyeceklerinin tespit edilmemesinin savunma hakkını kısıtlamadığı ve bu durumun, hükmü etkileyecek nitelikte mutlak bozma nedeni oluşturmadığı; keza, gerekçeli hükümde, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulduğu ve bu konuda hükmün bozulmasını gerektirecek nitelikte bir usule aykırılık bulunmadığı görüş ve düşüncesiyle Daire kararma süresinde itiraz etmiştir.
1. Sanık ve tanığın beyanlarının tespit edilmesine ilişkin talimatların gereğinin ayrı ayrı yerine getirilmesi neticesinde sanığın, tanık beyanına diyeceklerini söyleyebilme olanağından yoksun bırakılmasının bozmayı gerektirip gerektirmeyeceği konusunda yapılan incelemede;
Yargılama faaliyeti, iddia, savunma ve yargılama makamlarının ortak bir şekilde katkısını öngören kolektif bir işlemdir. Yargılama faaliyetinin bu özelliği, sadece esas hakkındaki iddia ve savunmaların yapıldığı son aşamaya özgü olmayıp, muhakeme işleminin diğer safhalarında da geçerlidir. Duruşmada ikame olunan delillere karşı tarafların beyanda bulunmalarına fırsat tanınmak suretiyle, tarafların delillere nüfuz edebilmelerine ve maddi gerçeğin ortaya konulmasına katkıda bulunabilmelerine imkan verilmektedir. Kovuşturma aşamasının yüze karşılık ve sözlülük ilkeleri de bunu gerektirir.
Askeri mahkemece, aynı birlikte görevli olan sanık K.A.'nın sorgu ve savunmasının ve tanık Ö.T.'nin yeminli beyanının istinabe suretiyle tespiti için Şanlıurfa/Bozova İlçe Jandarma Komutanlığına 7.8.2007 tarihli iki ayrı talimat yazıldığı, sanık ve tanığın farklı tarihlerde, iki ayrı müzekkere ile gönderilmeleri üzerine, Bozova Asliye Ceza Mahkemesinde, 21.8.2007 tarihinde 2007/256 Tal. sıra numarasına kayıtla sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiği, daha sonra da 22.8.2007 tarihinde 2007/261 Tal. sıra numarasına kayıtla tanığın yeminli beyanının saptandığı, böylece, tanığın, sanığın hazır bulunmadığı bir duruşmada dinlenilmesi nedeniyle, sanığın, tanık beyanını öğrenme ve varsa bu beyana karşı diyeceklerini söyleme olanağının fiilen ortadan kaldırıldığı görüldüğünden; bu durumun, yüze karşılık ve sözlülük ilkeleri ile 353 sayılı Kanun'un Ek 1'inci maddesi delaletiyle 5271 sayılı CMK'nın Suç ortağının, tanığın veya bilirkişinin dinlenmesinden veya herhangi bir belgenin okunmasından sonra bir diyecekleri olup olmadığı katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulur şeklindeki 215' inci maddesine aykırılık oluşturduğu kuşkusuzdur.
Nitekim Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 1.4.2005, 2005/34-34; Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 11.5.2005, 2005/508-500; 2'nci Dairesinin 14.1.2004, 2004/26-65; 18.5.2004, 2004/732-727; 4.10.2006, 2006/1333-1321; 15.11.2006, 1522-1511; 3'üncü Dairesinin 12.10.2004, 2004/924-915; 29.12.2004, 2004/1379-1367; 21.3.2006, 2006/438-437; 19.12.2006, 2006/1835-1831; 4'üncü Dairesinin 28.2.2006, 2006/342-341 tarihli, Esas ve Karar sayılı ilamları da bu doğrultudadır.
353 sayılı Kanun'un 207/1-2'nci maddesine göre, hukuka aykırılık; bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması olup, temyiz, kural olarak, hükmün hukuka aykırılığı sebebine dayanmaktadır. 353 sayılı Kanun'un 207/3'üncü maddesinde belirtilen usul hukukuna ilişkin hukuka aykırılıkların mevcut olması halinde hükmün bu hukuka aykırılıklar nedeniyle mutlaka bozulması gerekmekte olup, bu hukuka aykırılıklara doktrinde mutlak bozma nedeni adı verilmektedir (KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, On altıncı Bası, Ocak 2008-İstanbul s. 1428-1430; ÖZTÜRK/ERDEM, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Onuncu Bası, Ankara 2006 s. 726; Erdener YURTCAN, Ceza Muhakemesi Şerhi ve İlgili Mevzuat, 2'nci Cilt, İstanbul 1988, sayfa 564-565). Mutlak bozma nedenlerinin var olduğu durumlarda, mevcut olan hukuka aykırılığın hükmü etkilediğinin yasal faraziye olarak kabul edilmiş olması nedeniyle hukuka aykırılığın hükmü etkileyip etkilemediği araştırılmamaktadır.
Öte yandan, 353 sayılı Kanun'un Askeri Yargıtayca hükmün bozulması başlıklı 221/1'inci maddesi Askeri Yargıtay, aleyhine temyiz olunan hükmü hangi yönden kanuna aykırı görmüş ise o yönden bozar hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun'un 49'uncu maddesi ile bu hüküm Askeri Yargıtay, temyiz edilen hükmü, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar şeklinde değiştirilmiştir. Yine 353 sayılı Kanun'un Askeri Yargıtayca incelemelerin konusu başlıklı 222'nci maddesi; Askeri Yargıtay, temyiz dilekçe, beyan ve layihasında ve tebliğnamede ileri sürülen hususları ve bunlar dışında hükmün esasına dokunacak derecede kanuna aykırı hallerin bulunup bulunmadığını inceler. hükmünü içermekte iken, 5530 sayılı Kanun'un 50'nci maddesi ile madde metninde geçen Kanuna kelimesi yerine Hukuka kelimesi getirilmek suretiyle değişiklik yapılmıştır. Dolayısıyla, 353 sayılı Kanun'un 207/3'üncü maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri dışındaki usule ilişkin hukuka aykırılıklar, hükmü etkilemeleri halinde bir bozma nedeni teşkil etmekte olup, bu hukuka aykırılıklara doktrinde nispi bozma nedeni adı verilmektedir. (KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, On altıncı Bası, Ocak 2008- İstanbul s. 1425; ÖZTÜRK/ERDEM, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Onuncu Bası, Ankara 2006 s. 726; Erdener YURTCAN, Ceza Muhakemesi Şerhi ve İlgili Mevzuat, 2 nci Cilt, İstanbul 1988, s. 564-565)
Konu ile ilgili doktrindeki görüşler incelendiğinde, (KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU)'na göre; Temyiz yolu, hükmün kural olarak bozulması suretiyle aykırılığın giderilmesi için kabul edilmiş bir kanun yolu olduğundan, temyiz davasının sebebi demek olan Temyiz sebebi ile Bozma sebebi arasında, kural olarak bir fark olmamalı, başka bir söyleyişle, her hukuka aykırılık kural olarak bozmayı gerektirmelidir. Ancak, nispeten önemsiz bazı hallerde, aykırılıklara ses çıkarmamak da gerektiğinden veya ayrı bir tali dava açmak mümkün olduğundan bazı aykırılıkların istisna olarak bozma sebebi sayılmaması da kabul edilmiştir. Bu sebepler; 1-) Hükme tesirsiz aykırılıklar: Haksız kararın kaldırılması demek olan bozmanın işe yaraması, yani sonunda başka ve haklı bir karar verilebilmesi lazımdır. Eğer başka bir karar verilemeyecekse bozmanın da anlamı yoktur. Onun için aykırılığın hükme tesirini araştırmak gerekir. Hüküm, daha önce kovuşturma evresinde yapılan muhakeme işlemlerinin sentezi olduğundan, bu işlemlerdeki aykırılıklar çok defa hükme tesir edecek ve onun yanlış ve dolayısıyla haksız olması sonucunu doğuracaktır. Ancak bunun aksi de imkansız değildir. Bu takdirde hüküm doğru yani haklı olduğundan, ona tesir etmediği kabul olunan aykırılıkların bozma sebebi sayılmaları, muhakemenin uzamasından başka bir işe çok defa yaramayacaktır. Hükme tesirsizlikten maksat, aykırılık yapılmasının tesir etmediğinin ve aykırılığın kaldırılmasının da tesir etmeyeceğinin muhakkak görülmesidir. 2-) Cezanın artırılamayacağı hallerde sadece cezayı artırmaya yol açacak aykırılıklar: Sadece sanık lehine temyiz davası açılmışsa, bozma sonunda verilecek ceza eskisinden ağır olamayacağından hükme tesirli olmasına rağmen, sadece cezayı artırma sonucu doğuracak bozma kararı verilmemelidir. 3-) Sadece sanık lehine konulmuş olan normlara, sanık aleyhine bozma sonucu doğurabilecek aykırılıklarda bozma, amaca ters düşecektir. 4-) Ayrı bir tali dava açılması ile giderilecek aykırılıklarda, ayrı bir tali dava açmak mümkün iken esas davanın bozulması işleri uzatacağından, böyle aykırılıklar bozma sebebi sayılmamalıdır. (KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Bası, Ocak 2008 - İstanbul s. 1425-1428)
CENTEL/ZAFER ise, bozmayı gerektirmeyen hukuka aykırılıkları; 1-) Mutlak temyiz nedenleri dışında kalan ve son karara etkisi olmayan hukuka aykırılıklar 2-) Hükmün sanığın lehine temyiz edilmesi halinde sadece cezayı ağırlaştırmaya yönelik aykırılıklar, 3-) Sanığa son sözün veya ek savunmanın verilmesi gibi sanık lehine konulmuş kurallara, sanık aleyhine bozma sonucunu doğurabilecek aykırılıklar 4-) Müsadere, tutukluluğun mahsubu ve cezaların içtima ettirilmesi gibi, ayrı bir dava açılarak giderilebilecek bir konudaki hukuka aykırılıklar şeklinde açıklamaktadır. (CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2 nci Bası, İstanbul 2003, sayfa 596).
Yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde, temyiz konusu hükümde mevcut olan ve 353 sayılı Kanun'un 207/3'üncü maddesinde sayılan hukuka aykırılıklar kapsamında bulunmayan, usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılığın ancak hükmü etkileyecek nitelikte olması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması halinde hükmün değişme ihtimalinin bulunması durumunda hükmün bozulmasının gerektiği, diğer bir ifadeyle, 353 sayılı Kanun'un 207/3'üncü maddesinde sayılan hukuka aykırılıklar kapsamında bulunmayan usul hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılığın hükmü etkileyecek nitelikte olmaması ve bu hukuka aykırılığın mevcut olmaması halinde dahi hükmün değişme ihtimalinin bulunmaması durumunda, hükmün bozulmamasının gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde;
Tanık Çvş. Ö.T.'nin yeminli beyanında, ... Ben olay günü nöbetçi çavuş olarak görev yapmaktaydım. Ertesi gün Harun Uzman tutanak tutmuştu. Ben de imza attım. ... Benim olayla ilgili bilgi ve görgüm bundan ibarettir. ... şeklinde açıklamalar yapmış olup, bu beyanından olayın esası hakkında görgü ve bilgisinin olmadığının anlaşılması, gerekçeli hükümde de bu tanığın yeminli anlatımlarının delil değerlendirilmesine konu edilmemiş ve dolayısıyla hükme esas alınmamış olması karşısında, bu tanığın beyanına karşı sanığın diyeceğinin belirlenmemiş olmasına ilişkin usule aykırılığın, 353 sayılı Kanun'un 221/1 ve 222'nci maddesi hükümlerine göre hükmün esasını etkileyecek nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturmadığı ve dolayısıyla bu hususun bozmayı gerektirmediği;
2. Gerekçeli hükümde, sanığın üzerine atılı suça konu eylemin sabit ve gerçekleşmiş sayılan olaylarının yeterli bir şekilde gösterilip gösterilmediğine ilişkin olarak yapılan incelemede;
5271 sayılı CMK'nın Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar başlıklı 230'uncu maddesinde; hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi; iddia ve savunmanın delillere göre irdelenmesi neticesinde ulaşılan kanaatin açıklanarak sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulması ve bu fiilin nitelendirilmesinin yapılması, TCK'nın 61 ve 62'nci maddelerinde belirtilen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesinin gerektiği hususları düzenlenmiş bulunmaktadır. Ayrıca, Anayasa'nın 141/3 ve CMK'nın 34/1'inci maddeleri, mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı hükmünü haiz bulunmaktadır. Bu düzenlemelere göre, hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi yanında, iddia ve savunma bu delillere göre irdelenmeli, gerek sanığın ortaya koyduğu savunmaların, gerekse iddia makamının istemlerinin ne ölçüde ve hangi sebeplerle kabule değer bulunup bulunmadığı hususu temyiz incelemesine imkan verecek yeterlilikte açıklanarak sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ortaya konulmalı ve bu fiilin nitelendirilmesi yapılmalıdır. Başka bir anlatımla, yukarıda belirtilen hususlar ile ilgili sonuç çıkarma işleminin ve bu sırada yapılan muhakemenin gerekçede gösterilmesi, denetimin gereği gibi ve usulüne uygun olarak yapılabilmesi bakımından zorunludur. Bu nitelikteki bir gerekçeli hükmün, kamunun bilgilenmesine, tarafların ikna olmalarına, yargılama makamının güvenilirliliğine ve özellikle Adil yargılanma ilkesine hizmet edeceği aşikardır. Öte yandan, gerekçenin usule uygun ve yeterli olmamasının, gerekçe yokluğu ile aynı sonuçları doğurduğunda kuşku olmayıp, bu nedenle, uygulamada gerekçesizlik kadar, yetersiz gerekçe de mutlak bozma nedeni sayılmaktadır.
Açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde;
Hükmün gerekçesinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile sübut delili olarak kabul edilen yazılı delillere yer verilmesinin ardından Sanık K.A.'nın, olay tarihinden önce kendisine cep telefonu kullanmanın yasak olduğunun 16.11.2006 tarihli emir ile tebliğ edilmiş olmasına rağmen, 5.7.2007 tarihinde cep telefonu kullandığı ve birlik içerisinde cep telefonu ile konuşarak atılı suçu işlediği belirtilerek, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiilinin ortaya konulduğu ve maddi olaya ilişkin olarak gösterilen gerekçenin yeterli olduğu, dolayısıyla bu konunun da bozmayı gerektirir nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturmadığı;
Sonucuna varıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Askeri Yargıtay 2'nci Dairesinin 13.2.2008 tarihli ve 2008/420-347 sayılı bozma kararının kaldırılmasına, incelemeye devam edilmek üzere dava dosyasının anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy