(1632 S. K. m. 12, 82, 87) (477 S. K. m. 47) (211 S. K. m. 6, 7) (5237 S. K. m. 106) (CGK. 05.04.1993 T. 1991/4-348 E. 1993/70 K.) (CGK. 03.05.1993 T. 1993/4-102 E. 1993/129 K.) (AYDK. 13.01.2000 T. 2000/30 E. 2000/16 K.) (AYDK. 27.09.2007 T. 2007/96 E. 2007/101 K.)

Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa atılı Emre itaatsizlikte ısrar ve Üstü tehdit suçlarının unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Daire, sanığa atılı suçlardan, Emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesiyle buna ait mahkumiyet hükmünü esas yönünden, ASCK'nın 82/2'nci (Birinci cümle) maddesinde düzenlenen Üstü tehdit suçunun da unsurları itibarıyla oluşmadığı ve buna ilişkin eylemin, 477 sayılı Kanun'un 47'nci maddesinde düzenlenmiş olan Üste saygısızlık suçunu oluşturduğu gerekçesiyle bu suçtan kurulan mahkumiyet hükmünü suç vasfına bağlı olarak görev yönünden bozmuş iken,

Askeri mahkeme, sanığa atılı Emre itaatsizlikte ısrar ve Üstü tehdit suçlarının unsurları itibarıyla oluştuğunu kabul ederek, sanık hakkında tesis edilen önceki mahkumiyet hükümlerinde direnilmesine karar vermiştir.

Dosyada mevcut delil durumuna göre, Sanık Hv. P.Er T.A.'nın, Gaziemir Hv. Tek. Ok. K.lığı Disiplin Cezaevinde cezalı olarak bulunmakta iken, 11.6.2007 günü diğer cezalı arkadaşlarıyla birlikte birlik içerisinde bulunan Sarnıç Nizamiyesinin çevre düzenlemesinde çalıştırılmak üzere görevlendirildiği, bu maksatla Atğm. O.M.'nin emrine girdiği, saat 10.00 sıralarında hükümlülerin çalışmaya başladığı ancak sanığın orada bulunan Atğm. Onur'dan rahatsız olduğu gerekçesi ile izin istediği, Atğm. Onur'un sanığa dinlenmesi için kısa bir süre izin verdiği, on dakika kadar sonra Disiplin Cezaevinde gardiyan olarak görev yaptığı anlaşılan Onb. E.S.'nin sanıktan kalkıp çalışmasını istediği, sanığın Ben hastayım, kime gönderirseniz gönderin, ben açıklamasını yaparım dediği, bunun üzerine Onb. Emre'nin SAK-TİM'ini çağırdığı ve SAK-TİM'in gelerek sanığı araca bindirdiği, araçta sanığın, Onb. Emre'ye, Eğer Şirinyer'e düşersem seninle görüşeceğiz dediği, sanık savunmaları ile tanıklar Onb. E.S., Atğm. O.M., Er Y.Ç., Çvş. İ.A.'nın yeminli beyanları karşısında, maddi olgu olarak sübuta erdiği anlaşılmakta olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konularına yönelik olarak,
1. Emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin incelemede,

TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde, Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir. şeklinde açıklanmış,

ASCK'nın 12'nci maddesinde ise, Bu Kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir.

TSK İç Hizmet Kanun'unun 7'nci maddesinde, Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.,

Aynı Kanun'un 8'inci maddesinde, emir: hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir. tanımları yapılmıştır. ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise, askeri hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.

Askeri mahkemece, sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurlarının oluştuğu kabul edilerek, atılı suç nedeniyle sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de, atılı suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının tespiti bakımından, yukarıda açıklanan tanımlar gözetilerek, sanığın ve ona emir verdiği kabul edilen Onb. E.S.'nin karşılıklı konumlarının saptanması gerekmektedir. Atğm. O.M.'nin yeminli beyanlarından olay günü cezalıların başında görevli amir olarak kendisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, çalışma boyunca sanığın amiri konumunda olan ve sanığa emretme yetkisine sahip olan kişinin Atğm. O.M. olduğunda bir kuşku bulunmamaktadır. Esasen, sanığın, hasta olduğunu öne sürerek Atğm. O.M.'den izin almış olması da bu durumu ortaya koymaktadır.

Bu nedenlerle, olay anında emir verme yetkisini haiz olmayan ve sanığın amiri konumunda bulunmayan Onb. E.S.'nin, sanığa, Kalkıp çalışması yönünde sarf ettiği sözlerinin hizmete müteallik bir emir sayılamayacağı, olay yerinde bulunan ve gerek sanığın gerekse Onb. E.S.'nin amiri konumunda bulunan Atğm. O.M.'nin, sanığın çalışması için kaldırılmasına yönelik olarak Onb. E.S.'ye yönelttiği herhangi bir emri bulunmadığı gibi, sonradan bu yönde onay vermiş olsa dahi, bu durumun sanık ile E. S. arasındaki hukuki ilişkinin niteliğini değiştirmeyeceği, bu onayın Onb. E.S.'yi amir konumuna getirmeyeceği, ayrıca sanığın, amiri Atğm. O.M. tarafından kendisine rahatsızlığı sebebiyle izin verildiğini bildiği için Onb. E.S.'nin isteğini yerine getirmediği ve dolayısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlemek kastı ile hareket ettiğinin de kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından, unsurları itibarıyla oluşmayan emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı tesis edilen mahkumiyete ilişkin direnme hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

2. Üstü tehdit suçuna ilişkin incelemede,

Amir veya üstü tehdit suçu, ASCK'nın 82/2'nei madde ve fıkrasında, Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, altı aydan iki seneye kadar hapis cezas