(5271 S. K. m. 216, 251) (353 S. K. m. 160, Ek m. 1)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; askeri savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesini müteakip, duruşmada hazır bulunmayan sanıkların, savunmaları yerine geçmek üzere, dosyada bulunan önceki beyanlarının okunmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Daire; sanıkların, usulüne uygun olarak duruşmadan vareste tutuldukları, sanık Er S.S. müdafiinin, duruşmaya katılarak esas hakkındaki savunmasını yaptığı, sanıkların ve sanık S.S. müdafiinin savunma haklarının kısıtlandığını temyiz sebebi olarak ileri sürmedikleri, söz konusu usule aykırılığın nispi butlan niteliğinde olup, savunma hakkının özüne ve hükmün esasına etkili olmadığı gerekçesiyle, bu noksanlığı bozma nedeni saymayıp, mahkumiyet hükmünü, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesine olanak sağlanması için bozarken;
Başsavcılık; yargılamaları yokluklarında yürütülen sanıkların, askeri savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesinden sonra, savunmaları yerine geçmek üzere dosyada bulunan önceki ifadelerin okunmamasının, iddia ve savunma açısından silahların eşitliği ilkesine, keza kovuşturma evresinin sözlülük ve açıklık ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden mutlak bozma nedeni oluşturduğu ve hükmün öncelikle bu yönden bozulması gerektiği gerekçesiyle, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde, sorgu ve savunmaları istinabe yoluyla tespit edilen sanıkların duruşmalardan vareste tutulmalarını talep etmeleri üzerine, duruşmalardan vareste tutulmalarına karar verilerek yargılamanın yokluklarında sürdürüldüğü, 22.11.2006 tarihli duruşmada esas hakkındaki mütalaasını bildiren askeri savcının, sanıkların iddianame uyarınca cezalandırılmalarını talep etmesi üzerine, sanık S.S. müdafiine esas hakkındaki savunmasını hazırlayıp bildirmesi için duruşmanın 20.12.2006 tarihine ertelendiği, 20.12.2006 tarihli duruşmaya sanıkların katılmadığı, sanık S.S. müdafiinin katıldığı, talik ve heyet değişikliği nedeniyle yargılamanın tekrarlandığı, müdafiye söz verilip esas hakkındaki savunmasını yaptığı, ardından dosya incelenip, heyetin karar vermek üzere gizli müzakereye çekildiği ve inceleme konusu hükümlerin verildiği görülmektedir.
Uyuşmazlık konusunun çözümü ile ilgili yasal düzenlemelere baktığımızda:
Hüküm tarihinden önce yürürlükte bulunan 353 sayılı Kanun'un 160'inci maddesi;
Delillerin ikamesi ve tartışması bittikten sonra söz davacıya ve davaya katılana, onlardan sonra da iddiasını bildirmek üzere askeri savcıya ve daha sonra da sanığa verilir.
Askeri savcı, sanığa, sanık ve müdafii de davacıya cevap vermek hakkına sahiptir.
Duruşmayı yöneten askeri hakimin müsaadesi ile davacı da cevap verebilir. Son söz sanığındır. şeklinde iken;
353 sayılı Kanun'un, 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla değişik Ek-1inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK'nın 216'ncı maddesinin;
(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.
(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilirler.
(3) Hükümden önce sonsöz, hazır bulunan sanığa verilir. şeklinde ve esas itibariyle önceki düzenlemeyle paralellik arz eder nitelikte yeniden düzenlendiği görülmektedir. Her iki düzenleme arasındaki tek fark, önceki düzenlemede, Son söz sanığındır. şeklindeki kuralın, yürürlükte bulunan düzenlemeyle, Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir şekline dönüştürülmesinden ibarettir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 17.5.2007 tarihli, 2007/68-62 Esas ve Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere;
Öğretide, son kararın tartışılması bölümü olarak nitelendirilen bu aşamada, iddia ve savunma makamlarının Esas hakkında mütalaalarını bildirecekleri belirtilmektedir.
... Son soruşturma safhasının dar manadaki duruşma devresi bitince, yani deliller ortaya konulduktan ve tek tek tartışıldıktan sonra, sonuç çıkarma devresinin birinci bölümü olan tartışma bölümüne sıra gelir ... Tartışma bölümünün kabulüne sebep, hükmün kolektif verilmesini sağlamak için taraflar uyuşmazlığı çözecek olan bir yargılama makamına ışık tutmak üzere son kararın nasıl olması gerekeceği hakkındaki mütalaalarını bildirme imkanının verilmesidir. Bu mütalaalara esas hakkında mütalaa denile gelmektedir. Savcılık son kararın nasıl olması gerektiği hakkındaki görüşünü bu esas hakkındaki mütalaası ile (Buna esas hakkında iddia da denilmektedir) açıklayacak ve artık şüphesi kalmayıp mahkumiyet kararı verilmesini düşünüyorsa, ancak o zaman sanığın cezalandırılmasını isteyecektir. Ondan önceki mütalaaları son kararı esas almadığından ceza isteme niteliğinde değildir... Kanun tartışmanın hangi sıraya göre yapılacağını göstermiştir. ... görülüyor ki önce iddia makamını işgal edenler, sonra müdafaa makamını işgal edenler konuşacak, mütalaalarını bildireceklerdir. ... (Kunter/Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Bası 2005, S. 1022-1024).
... Deliller ortaya konulduktan ve tek tek tartışıldıktan sonra, duruşma devresinin tamamı üzerinde bir tartışma açılır. İddia ve savunma makamları, uyuşmazlığı çözecek olan yargılama makamına ışık tutmak üzere son kararın (hükmün) nasıl olması gerektiği hakkında tüm oturumları değerlendirerek görüşlerini bildirirler ... İddia makamı esas hakkındaki mütalaasını bitirdikten sonra, savunmasını yapmak üzere, sanığa söz verilecektir (CMUK m. 251/1). Yasada müdafie söz verileceği gösterilmemiştir. Müdafii toplumsal savunma yaptığı için, belirtmeye de gerek yoktur. Müdafiin son savunmayı yapması, silahların eşitliği ilkesince zorunludur ve uygulamada müdafii son savunmayı yapmaktadır ... (Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Bası, 2003, S. 522).
... Delillerin tartışılması aşaması, duruşma aşamasında çok önemli bir role sahiptir. Çünkü kural olarak mahkemeye getirilip mahkeme önünde tartışılmayan delillerin hükme esas alınması mümkün değildir. Son karar devresinden önce bu aşamada taraflar son kez hükmün nasıl olması gerektiğini o ana kadar toplanan delillere dayanarak, yani gerekçelendirerek açıklarlar. Kanun bu aşamada söz sırasının nasıl olacağını düzenlemiştir ... Savcının hükmün nasıl olması gerektiğine dair görüşüne esas hakkında mütalaa denilmektedir ... Savunma da esas hakkındaki savunmasını bu aşamada açıklar ... (Doç. Dr. V. Ö. ÖZBEK, Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Anlamı, 2005, S. 841-842).
Yasal düzenleme, öğreti ve uygulama, askeri savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesinden sonra, yargılama yokluğunda yürütülen sanığın savunması yerine geçmek üzere önceki ifadelerinin okunmasını müteakip hüküm kurulmasını gerektirmektedir. Son karara yönelik askeri savcının esas hakkındaki mütalaası karşısında, evrensel ve anayasal nitelikte bir hak olan savunmaya olanak tanınmaksızın bir yargılama yapılması ve hüküm kurulması düşünülemez. Savunma hakkının önemi ile iddia ve savunma açısından silahların eşitliği ilkesi yanında; esas hakkındaki mütalaaya karşı, sanığın da esas hakkındaki savunmasını yapmasıyla bu aşamada taraflar mütalaaları ile son kararın verilmesine, yani sonuç çıkarılmasına katılmaktadırlar. Yargılama ve sonuç çıkarma ya da hüküm verme bu yönüyle kolektif bir çabayı gerektirmektedir. Sanığa savunma olanağının tanınması için huzurda olup olmamasının da önemi bulunmayıp, huzurda olmayan sanık açısından önceki tüm ifadelerinin okunması gerekmektedir. Zira, ancak duruşmada söylenen, açıklanan ya da okunan hususların hükme alınacağı kuşkusuzdur.
Diğer taraftan; yargılama yokluğunda yürütülen sanık hakkında, askeri savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesinden sonra, sanığın savunması yerine geçmek üzere dosyada mevcut önceki ifadeleri okunmaksızın hüküm kurulması, başka bir anlatımla yargılamanın iddia (Esas hakkında mütalaa) ile sonlandırılıp hükme varılması, ceza yargılamasının kovuşturma evresine ilişkin önemli ilkelerini oluşturan Sözlülük ve Aleniyet (Açıklık) ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Kovuşturma evresinde yargılama konusunun tümüyle tartışmaya açılmasını, söylenmemiş herhangi bir sözün kalmamasını, hükmün duruşmada söylenen veya okunanlara dayanmasını, kamunun ve tarafların her türlü yargılama faaliyetinden haberdar olmasını veya böyle bir olanağa sahip bulunmasını ve böylece yargılamanın ve ceza adaletinin daha etkin bir şekilde kontrolünü öngören ve bu yönüyle kamu düzenini ilgilendiren anılan ilkelere aykırılık ise mutlak bozma nedeni oluşturmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; son kararın tartışılması aşamasında, askeri savcının esas hakkındaki mütalaasını bildirmesinden sonra, yargılamaları yokluklarında yürütülen sanıkların, savunmaları yerine geçmek üzere dava dosyasında bulunan önceki tüm ifadelerinin okunması gerekirken, esas hakkındaki mütalaanın bildirilmesini müteakip, sanık S.S. müdafiinin esas hakkındaki savunmasını yapmasıyla yargılamaya son verilerek hükümlerin kurulması, iddia ve savunmada silahların eşitliği ilkesine aykırı olup savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte bulunduğu gibi, bu durumda usul hukukunun esaslı kurallarından olan sözlülük ve aleniyet (Açıklık) ilkelerinin gereklerine uygun bir yargılama yapıldığından da söz edilemeyeceği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Dairenin, en son aşama olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mahkemesince değerlendirilmesine olanak sağlanması için mahkumiyet hükmünü bozmasına ilişkin kararının kaldırılmasına; sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy