(5237 S. K. m. 58, 61, 62) (1632 S. K. m. 42, 87) (5271 S. K.m. 231) (5275 S. K. m. 108)

Daire ile askeri mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, askeri mahkemece, daha önce cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan cezalandırılmış olan sanığın bu durumunun dava konusu suçtan ceza tayin olunurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine gerekçe oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Daire, aynı suçtan daha önce cezalandırılmış olan sanığın bu durumunun, dava konusu suçtan dolayı ceza tayin olunurken, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine gerekçe oluşturamayacağını kabul ederken,

Askeri mahkeme, aynı suçtan daha önce cezalandırılan sanığın bu durumunun, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini için gerekçe olabileceğini ileri sürerek Daire kararma direnmiştir.

Dava dosyasındaki delillerden, sanığa 9.1.2006 tarihinde tebliğ edilerek malum ve muayyen hale getirilmiş olan yasaklanma emrine rağmen, sanığın 11.12.2006 tarihinde, görevli bulunduğu Askerlik Şubesinde cep telefonu bulundurduğu, daha önce de cep telefonu bulundurmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı 15 inci Piyade Tümen Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12.7.2006 tarihli ve 2006/897-574 Esas ve Karar sayılı hükmü ile ASCK'nın 87/1 (birinci cümle) ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince 25 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, sanık hakkındaki bu hükmün 25.7.2006 tarihinde kesinleştirilerek 6.9.2006 tarihinde şartla salıverilmek suretiyle infaz edildiği anlaşılmaktadır. Esasen bu hususta bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu olan, cezanın asgari hadden uzaklaşılarak tayini için askeri mahkemece gösterilen gerekçenin yerinde olup olmadığının çözümü için, kanunlarda genel olarak alt ve üst sınırları belirtilmek suretiyle gösterilen cezaların hakim veya mahkeme tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak, bu iki sınır arasında belirleneceğine ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın Cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesi başlıklı 61 'inci maddesinde cezanın belirlenmesinde izlenecek yöntem açık ve denetime olanak tanıyacak bir biçimde ortaya konulmuştur. Buna göre, somut olayda ilgili suç tanımında belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken cezanın belirlenmesine ilişkin madde hükmünde gösterilen ölçütler dikkate alınacaktır. Hakim, bir suçtan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 61'inci maddesi gereğince temel cezayı belirlerken, söz konusu maddenin 1'inci fıkrasında yedi bent halinde ve sınırlayıcı nitelikte sayılan ölçütleri göz önünde bulundurmak, hakkaniyet kurallarına bağlı kalmak ve dosyaya uygun somut gerekçeleri belirtmek suretiyle, ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkını kullanarak hüküm kuracaktır.

Bu ölçütler,

a) Suçun işleniş biçimi,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar,

c) Suçun işlendiği zaman ve yer,

d) Suçun konusunun önem ve değeri,

e) Meyda