(1632 S. K. m. 11, 12, 13, 14, 15, 42, 62, 66, 67, Ek m. 1) (5237 S. K. m. 32) (5349 S. K. m. 6) (5252 S. K. Geç. m. 1) (353 S. K. Ek m. 1) (5271 S. K. m. 229)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın, 18.3.2003 tarihinde Edirne Devlet Hastanesinde geçirdiği duedonum delinmesine bağlı ameliyatla ilgili evrak örnekleri getirildikten sonra, bu konuda dinlenen uzman bilirkişinin bildirdiği mütalaanın yeterli olup olmadığına ve askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için sağlık kuruluna çıkarılmasına gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın geçirdiği ameliyatla ilgili olarak bilirkişi sıfatıyla dinlenen genel cerrahi uzmanı tabibinin bildirdiği mütalâanın yeterli olduğunu ve hükümde noksanlık bulunmadığını kabul ederken,
Başsavcılık; dinlenen bilirkişinin, dosya üzerinden yaptığı değerlendirmeyle, askerliğe elverişlilik durumunun tespiti için sanığın sağlık kuruluna çıkarılmasına gerek bulunup bulunmadığına dair mütalaa beyan etmesi gerekirken, askerliğe elverişlidir şeklinde görüşünü bildirmekle yetkisini aştığını, sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığının askeri hastane sağlık kurulundan alınacak raporla belirlenmesi gerekirken, noksan soruşturmayla hüküm kurulduğunu ileri sürerek Daire Kararına süresinde itiraz etmiştir.
Dosya içeriğine göre; daha önce işlediği iki ayrı firar suçundan on beş ay hapis cezasına mahkûm olup, 13.8.1999 tarihinde kesinleşen bu cezasından dolayı 12.10.1999 tarihinde şartla salıverilen sanığın;
23.10.1999-24.1.2000
29.1.2000-28.3.2000
1.4.2000-06.6.2000
10.6.2000-13.3.2001
12 1.2002-31.7.2002
tarihleri arasında beş kez mükerrer firar eyleminde bulunduğu sübuta ermekte, esasen bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında bir ihtilaf da bulunmamaktadır.
Beş ayrı mükerrer firar suçundan yargılanan ve son suçunun temadi bitim tarihi 31.7.2002 olan sanığın; 18.3.2003 tarihinde Edirne Devlet Hastanesinde duedonum delinmesine bağlı geçirdiği ameliyatla ilgili tedavi evrakının fotokopileri ve film grafikleri getirtildikten sonra, bu konuda bilirkişi olarak atanıp dinlenen genel cerrahi uzmanı Tbp.Yb. C.E.'nin, 1.3.2006 tarihli duruşmada; dava dosyasını inceledim, sanığın 18.3.2003 tarihinde Edirne Devlet Hastanesinde duodenum delinmesine bağlı olarak ameliyat edildiği ve ameliyatta ve duodenorafı (primer sütür)+douglas deranajı ameliyatı olduğu anlaşılmaktadır. TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre bu rahatsızlık ve buna bağlı olarak yapılmış olan cerrahi işlem sindirim sistemi hastalıkları başlığı altında 45'inci maddenin A bendinin 5'inci fıkrasında belirtildiği üzere fonksiyonel olarak komplikasyon yapmamış, mide veya duodenum'un peptik ülser ameliyatları (Her türlü vagatomi, piloroplastiler, primer sütür ve gastroduodenostomi operasyonları) içerisine girmektedir. Bu nedenle adı geçen hastanın ameliyat öncesinde bu hastalık bilinmediğinden tam sağlam, ameliyattan sonraki durumu itibariyle de A 45 F5 maddesi gereğince de arızalı sağlam olarak değerlendirilip askerliğe elverişli olduğu kanaati elde edilmiştir. şeklinde bildirdiği mütalaası, 1.1.2006 tarihinden önce uygulanan MY: 33-2 (A) ve 1.1.2006 tarihinden itibaren uygulamaya başlanan MY: 33-2(B) sayılı TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi Birinci Bölüm sağlık kuruluna girmede yöntem (sağlık kuruluna girme yöntemi) başlıklı 3/ı madde ve bendinin (2) No.lu alt bendindeki ... ilgili uzman tabibin sağlık kuruluna çıkarılmasını uygun gördüğü hastalar, ... sağlık kuruluna çıkarılarak işlem yapılır ... şeklindeki düzenlemeye (TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 23.12.2004 tarihinde değişiklik yapılırken Yönetmeliğin hastalık ve arızalar listesinin 45'inci maddesinin A bendinin (diliminin) 5'inci fıkrasında herhangi bir değişiklik yapılmadığı da dikkate alındığında) uygun olduğu, bilirkişinin bu mütalâasının devamında sanığın sağlık kuruluna girmesine gerek olmadığına dair görüş ve kanaat bildirmesi gerekirken ... askerliğe elverişli olduğu ... şeklinde kanaat bildirmesi, maksadı aşan bir ifade olup, dosya içersindeki bilgi ve belgelere ve mevzuata uyumlu bir şekilde sanığı sağlık kuruluna sevk edip etmeme konusundaki takdir yetkisini ortadan kaldırmadığı sonucuna varıldığından, başsavcılığın bu konuya yönelik itirazı yerinde görülmemekle beraber,
I- Kurul üyelerinin bazılarının adli müşahede ile ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın 32/2 maddesi yönünden noksanlık bulunduğunu, bazı üyelerin de sanık hakkında ASCK'nın 62/2-c maddesi yerine 66/1-a maddesine göre hüküm kurulması gerektiğini ileri sürmeleri üzerine, bu konularda itiraza atfen yapılan inceleme ve müzakereler sonucunda;
a- Prof. Dr. Gökhan ORAL'ın Adli Tıp ve Ruhsal Bozukluklar-Adli Psikiyatrı adlı incelemesinin 5237 sayılı TCK'nın 32'nci maddesiyle ilgili kısmında; ... 32'nci maddede tanımlandığı şekilde burada kişide bir akıl hastalığının mevcut olması tek başına cezai sorumluluğu etkileyecek ya da ortadan kaldıracak bir şey değildir. Kaldı ki kanun koyucu akıl hastalığı tanımından ne anladığını da tarif etmemiş ve bunun kararını hekimlere bırakmıştır. Bu gün çeşitli psikiyatrik sınıflamalarında akıl hastalığı olarak tanımlanmış olsa dahi bir çok psikiyatrik bozukluk cezai sorumluluğu etkileyecek düzeyde bir hastalık olarak algılanmaz, ciddi akıl hastalıkları olarak bilinen; şizofreni ve benzeri diğer psikotik bozukluklar, psikotik özellikli duygudurum bozuklukları gibi gerçeklik sınamasının ağır boyutta bozulduğu hâller, bilinçte ciddi boyuttaki dalgalanmalar ve bilişsel bozukluklar, seyreden kronik organik beyin sendromları ve ikinci eksen tanısı olarak orta ve ağır derecedeki mental retardasyonlar bütün ülkelerdeki uygulamalarda cezai sorumluluğu ortadan kaldırılabilecek hastalıklar olarak kabul edilirler. Ağır seyreden bazı itki denetim bozukluklarının (kleptomoni, promani v.s.), bazı parafılilerin (fetişizm gibi) ve saplantı-zorlantı bozuklukları (obsesif kompulsif bozukluklar) ile hafif derecedeki zeka geriliklerinin ise cezai sorumluluğu ortadan kaldırmasa bile ceza indirimine yol açabileceği inanılır.
Lakin, TCK'da belirtildiği gibi bir kişide yukarıda sayılan türden bir psikiyatrik bozukluğun teşhis edilmiş olması 32'nci maddenin birinci veya ikinci fıkrasının uygulanması için yeterli değildir. 32'nci maddenin uygulanabilmesi için:
Kişide akıl hastalığı olarak tanımlanabilecek bir hastalık hâli tespit edilmesi,
Tespit edilen akıl hastalığının suç tarihinde-anında mevcut olması,
3- İşlediği eylemin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya bu fiille ilgili olarak davranışlarının yönlendirme yeteneğinin önemli derecede azalmış olması, gerekir.
Bu üç şartın bir arada olmadığı hâllerde kişide bir akıl hastalığı saptanmış olsa dahi cezai sorumluluk tamdır. ... şeklinde yaptığı ilmi açıklamalar ile,
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 4.5.2006 tarihli, 2006/111-108 Esas ve Karar sayılı kararında izah edildiği üzere, öğretide ve uygulamada antisosyal kişilik örüntüsünün bir akıl hastalığı olmayıp, bir kişilik yapısı olduğunun kabul edildiği, dikkate alındığında,
Sanığın, 20-24 Aralık 2004 tarihleri arasında GATA-Ankara Eğitim Hastanesi Psikiyatri Kliniğinde müşahedesi sonucu düzenlenen 4.4.2005 tarihli adli raporun tartışma bölümünde ...sanıkta antisosyal kişilik denilen bir hastalığın olduğu ... belirtildikten sonra, devamında bunun bir kişilik yapısı olduğu antisosyal kişilik yapısında olan sanığın, suç işleyiş tarzından, olayları yer, zaman ve kişi belirtmek suretiyle, düzgün cümlelerle hatırlayıp, anlatılabilmesinden, dosyada yer alan ifadelerinden olaylar arasında neden-sonuç ilişkisi kurmak suretiyle amaca uygun sonuçlara ulaşabilmesinden, kendini mantık kuralları dahilinde savunabilmesinden, sanığın suçu işlediği tarih itibariyle şuur ve hareket serbestisini etkileyecek bir ruhsal hastalık tablosu içerisinde olmadığı ... şeklinde anlatıp kanaat bildirilmesi, bildirilen bu kanaatin yukarıda izah edilen açıklamaya ve kabule uygun düşmesi karşısında, sanığın üzerine atılı suçları işlediği tarihlerde şuur ve hareket serbestisini etkileyecek bir ruhsal hastalık tablosu içerisinde olmadığı anlaşıldığından, sanığın ruhsal durumunun ayrıca 5275 sayılı TCK'nın 32/2 maddesi kapsamına girip girmediği yönünden yeniden adli gözlem altına alınmasına gerek olmadığına, oyçokluğu ile Karar verilmiştir.
b- Mükerrer firar (ve mükerrer izin tecavüzü) suçlarına ilişkin Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 20.10.2005/92-86; 27.10.2005/99-94; 5.1.2006/2-2 ve 6.7.2006/144-151 tarihli, Esas ve Karar sayılı kararlarında yer alan; ... oysa ASCK'nın 42'nci maddesi, tekerrürün bu kanun yönünden sadece ASCK'da yer alan ve madde metninde cezanın tekerrür sebebiyle arttırılmasına açıkça imkân veren askeri suçlarla sınırlı şekilde uygulanabileceğini ortaya koymaktadır. ASCK'nın 42'nci maddesinde yer alan tekerrür hükmü, bu güne kadar ki yargısal uygulamalarda sadece madde metninde tekerrür sebebiyle cezanın artırılacağını öngören (örneğin ASCK'nın 66/2-c, 67/c ve Ek-1'inci) maddelerindeki suçu ikinci bir kez işleyen kişiler hakkında uygulanmış olup, ASCK'da düzenlenen diğer suçları tekerrüren işleyenler hakkında 765 sayılı TCK'nın tekerrüre ilişkin hükümlerinin tatbikine cevaz verilmemiştir. Uygulamadaki istikrardan da anlaşılacağı üzere, ASCK'nın 42'nci maddesindeki tekerrür hükmü, (aynı Kanun'un 11-15'inci maddelerinde tarifi yapılan ve ASCK'ya özgü artırım sebepleri sayılan diğer kavramlarla birlikte) cezanın tekerrürden dolayı artırılabilmesinin yasal şartlarını açıklayan bir norm olması sebebiyle de hâlen yürürlüktedir.
Kaldı ki, 5349 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi ile 5252 sayılı Kanuna eklenen geçici 1'inci maddesinde; diğer kanunların 5237 sayılı TCK'nın Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümlerinin ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31.12.2006 tarihine kadar yürürlükte olduğu (5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile de yürürlüğünün 31.12.2008 tarihine kadar uzatıldığı) açıkça belirtildiğinden, TCK'nın tekerrür ile ilgili genel hükümlerinden farklı doğrultuda hukuki yarar ve esasları düzenleyen ASCK'nın 42 ve 66/2-c maddelerinin, bu yönüyle de hâlen yürürlükte olduğu ve sanığın sabit görülen eyleminin mükerrer firar suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ... şeklindeki yerleşmiş uygulamadan ayrılmayı gerektirir açık bir düzenleme yapılmadığından, sanık hakkında mükerrer firar suçlarından ASCK'nın 66/2-c madde ve bendi gereğince uygulama yapılmasının hukuka uygun olduğuna, oyçokluğu ile karar verilmiştir.
II- Sanığa atılı olup, sübut bulan eylemlerinin mükerrer firar suçunu oluşturduğuna, sanığın cezai ehliyetinin tam ve askerliğe elverişli olduğuna, bu konuda noksan soruşturma bulunmadığına karar verildikten sonra, sanık hakkında; temel cezaların alt sınırdan belirlenmesinde, takdiri indirim hükmünün uygulanmasında, sırf askeri suç niteliğini taşıyan mükerrer firar suçlarından dolayı tayin edilen hapis cezalarının tedbire çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; Dairedeki temyiz incelemesi sırasında, sanık hakkında atılı eylemlerinden dolayı temel cezaların, ASCK'nın 66/1-a madde ve bendine göre tayin edilmesi gerektiği gerekçesiyle mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına dair karşı oy kullanan Üyenin, daha sonra en son aşama olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda (Temel cezanın belirlenmesinden farklı konuda) oyunu kullanmadığı anlaşıldığından ve bu durum 353 sayılı Kanun'un Ek-1'inci maddesindeki genel atıf nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 229/2'nci madde ve fıkrasının Mahkeme başkan ve üyelerinden hiçbiri herhangi bir konu veya sorun üzerinde azınlıkta kaldığını ileri sürerek oylamaya katılmaktan çekinemez hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden, Başsavcılığın itirazına atfen ve resen Askeri Yargıtay 1 inci Dairesinin 19.3.2008 tarihli, 2005/875-872 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda yeniden görüşme ve oylama yapılmak üzere dava dosyasının anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine ile karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy