(2709 S. K. m. 129) (1632 S. K. m. 66) (5237 S. K. m. 62) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 17) (AYİBK 28.04.1967 T. 1967/5 E. 1967/4 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; daha önce işlediği iki ayrı izin tecavüzü suçundan mahkumiyeti bulunan, müşahede altına alınmak suretiyle askerliğe elverişli olduğu saptanan ve Antisosyal kişilik bozukluğu tanısı konulan sanığın suç tarihlerindeki askerliğe elverişliliğinin, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği'nin 17'nci maddesinde değişiklik yapan ve 16.07.2008 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren düzenleme uyarınca yeniden saptanmasının gerekli olup olmadığına ilişkindir.
Daire; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesinin 17'nci maddesinde yapılan değişikliğin, daha önce iki ayrı izin tecavüzü suçundan mahkumiyeti bulunan sanığın durumunu etkileyip etkilemeyeceğinin araştırılmamasının noksan soruşturma oluşturduğuna karar vermişken,
Başsavcılık; sanığın askerliğe elverişliliğinin suç tarihindeki Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak asker hastanesi sağlık kurulunca belirlenmesinde isabetsizlik bulunmadığı, bu itibarla, sanığın askerliğe elverişliliğinin yeniden saptanmasını zorunlu kılacak herhangi bir noksan hususun mevcut olmadığı görüş ve düşüncesiyle, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.
Dosya içeriğine göre, sanığın 30.10.2006 tarihinde izinsiz olarak birliğinden uzaklaştığı 31.01.2007 tarihinde kendiliğinden dönerek birliğine katıldığı, maddi vakanın bu şekilde kabulüne ilişkin yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.
Dava dosyasında bulunan, Askeri Mahkemenin 28.09.2006 tarihli ve 2006/1031-573 E.K. sayılı mahkumiyet hükmü içeriğinden; sanığın, 14.10.2005 - 25.12.2005 ve 02.04.2006 - 27.05.2006 tarihleri arasında işlediği iki ayrı izin tecavüzü suçundan, ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 62'nci maddeleri uyarınca iki kez onar ay hapis cezasına mahkum edildiği, bu hükümlerin 19.10.2006 tarihinde kesinleştiği, 23.01.2008 tarihinde de şartla tahliye edildiği belirlenmektedir.
Yargılama sırasında Askeri Mahkemece dinlenilen psikiyatri uzmanı bilirkişinin, sanığı muayene edip dava dosyasını inceledikten sonra, sanığın cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişliliğinin tespiti için müşahede altına alınması gerektiği mütalaasında bulunduğu görülmektedir.
01.02.2008 - 06.02.2008 tarihleri arasında gerçekleşen adli gözlem sonunda düzenlenen adli raporda, Antisosyal kişilik bozukluğu tanısı konulan sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu, ayrıca, Aksaz Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 05.02.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporuna atıfta bulunularak, sanığın 05.02.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı, suç tarihlerinde ise askerliğe elverişli olduğu belirtilmektedir.
Ancak, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 17'nci maddesinin B diliminin (1) numaralı fıkrası:
B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu.
AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; anti sosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, en az biri askeri mahkeme tarafından verilmiş olmak şartı ile en az üç anti sosyal eyleminden dolayı almış oldukları hapis cezalarının, infaz edilmesine rağmen, davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun, kıt'a anketi ve diğer resmi belgelerle tespiti gerekir. şeklinde iken,
16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile;
B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu.
AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; asker hastanelerinin sağlık kurullarından antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, adli veya askeri mahkemeler tarafından verilmiş en az bir antisosyal eyleminden dolayı ceza almaları, bu cezalarından en az birinin infaz edilmesine rağmen davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun kıt'a anketi ve diğer resmi belgelerle tespiti gerekir. şeklinde değiştirilmiştir.
Öte yandan, firar suçunun sırf askeri suçlardan olması nedeniyle, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadıkları tıbben belirlenen failler açısından bu eylemlerin işlenemez suç niteliği taşıyacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu bağlamda, Aksaz Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 05.02.2008 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile suç, işlem ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine göre suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu saptanan sanığın hukuki durumuna, idari nitelikteki normlarda lehe olacak şekilde yapılan statü ve kural değişikliklerinin etkisinin belirlenmesi gerekmektedir.
İdarenin Anayasa ve yasaların vermiş olduğu yetkiye dayanarak genel, objektif ve bireysel nitelikte olmayan kural-işlemler düzenleme yetkisinin bulunduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu cümleden olarak, hukuki rejimleri Anayasada düzenlenmiş olan tüzükler ve yönetmelikler yanında, değişik isimler taşıyan tebliğler, genelgeler, yönergeler, ilke kararları gibi işlemler, düzenleyici işlem olarak kabul edilmektedir.
İdare Hukukunda kabul gören genel ilkeye göre, yasaların açık veya örtülü olarak izin verdiği hususlar dışında, idari işlem geriye yürütülemez. Ancak, açıklanan bu geriye yürümezlik ilkesi, düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girmeleri ile birlikte uygulanmaya başlamalarına engel olmaz. Zira, düzenleyici işlemler, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren, Devam eden, yani hukuken kesinleşmemiş durumlara uygulanırlar (Prof. Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK- Prof. Dr. Turgut TAN, İdare Hukuku, Genel Esaslar, 1. Bası, Cilt 2. 1, s: 355-359).
Anayasanın 124'üncü maddesi; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceğini hükme bağlamaktadır.
Gerek doktrinde ve gerekse yargı kararlarında yönetmelikler idarenin düzenleyici işlemleri arasında sayıldığından, idari işlemin hukuka uygun olup olmadığının tespiti noktasında esaslı derecede önem taşıyan hukuk normu niteliğindedir. İdari işlemin İşlem tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin öngördüğü usul ve esaslara göre yapılması da işlemin sıhhat şartıdır. Yine idari işlemde zaman içinde değişiklik yapılabileceği gibi, kaldırılması veya düzeltilmesi yoluna da gidilebilir. Zira, düzenleyici işlemlerin doğrudan kişiler için kazanılmış hak veya korunması gereken bireysel hukuki durum yaratması söz konusu değildir (GÖZÜBÜYÜK-TAN, s: 366).
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin bir kısım hükümlerinin değiştirilmesine ilişkin düzenleme, Bakanlar Kurulunun 16.06.2008 tarihli kararıyla uygun görülmüş ve buna ilişkin değişiklik 16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.
Aralarında askerliğe elverişsizlik sebebi olarak kabul edilen bir kısım psikiyatrik rahatsızlıkların da yer aldığı bu düzenlemenin 62'nci maddesi, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceğini öngörmüştür.
Yönetim Hukukunun yukarıda açıklanan temel prensipleriyle de uyum gösteren yürürlük tarihine ilişkin bu düzenleme, pozitif hukuka yönelik değişikliğin hangi zaman diliminden itibaren tatbik edileceğine ilişkin istem ve iradeyi de yansıtmaktadır.
Tesis edilen sıhhi işlem ve kararların, (İşlem ve karar tarihinde yürürlükte olan) mevzuat hükümlerine uygun olması, mevzuatın sonradan değiştirilmesinin önceki işlem ve kararların sıhhat ve geçerliliğini etkilememesi, hukuki ve idari istikrarın korunması açısından zorunludur.
Doktrinde, suç tarihinden sonra kabul edilen idari karar veya işlemin sanık lehine uygulanacağının yasada belirtilmesi halinde lehe uygulama yapılabileceği, yasa değiştirilmemiş, sadece sanık lehine idari bir karar alınmışsa, lehe yasadan söz edilemeyeceği kabul edilmektedir (Sedat BAKICI, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 2008 s: 52, 53).
İdari tasarruflardaki değişikliklerin oluşmuş suçlar bakımından sonucu etkileyen nitelik taşımadıkları, ceza kanunları bir fiili suç olmaktan çıkarmadıkları sürece, idari nitelikteki normlarda yapılan statü ve kural değişikliklerinin lehe de olsa sanığın hukuki durumunu değiştirmeyeceği Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.04.1967 tarihli, 1967/5-4 sayılı, Daireler Kurulunun 21.10.1982 tarihli, 1982/202-199 sayılı, 23.12.1993 tarihli, 1993/101-100 sayılı, 24.02.1994 tarihli, 1994/18-18 sayılı, 24.03.1994 tarihli, 1994/32-30 sayılı ilamlarında kabul ve ifade edilmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.1987 tarihli ve 612-145 sayılı, 11.10.1993 tarihli ve 213-236 sayılı, 13.12.1993 tarihli ve 308-312 sayılı, 20.12.1993 tarihli ve 299-334 sayılı, 05.12.1994 tarihli ve 304-329 sayılı kararları da aynı görüş doğrultusunda bulunmaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusunu değiştirilen Yönetmelik hükümleri oluşturduğundan, TCK'nın lehe olan kanunun eski ihtilaflara uygulanmasını öngören 7/2'nci maddesinin inceleme konusu hukuki meseleye tatbik imkanı bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, Aksaz Deniz Hastanesi Baştabipliğinin yazısının ekinde gönderilmekle dosyaya ithal edildiği anlaşılan ve Aksaz Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 05.02.2008 tarihli rapora atıfta bulunan Adli Rapor içeriğinden, sanığın 05.02.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığı, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sanığın temyiz dilekçesinin içeriğinden ve ekinde bulunan hasta taburcu teskeresi suretinden de, Sağlık Kurulu Raporuna istinaden terhis edilmiş olduğu belirlenebilmektedir. Her ne kadar, söz konusu Sağlık Kurulu Raporunun aslının ya da onaylı suretinin dosyaya ithal edilmiş olmaması eksiklik ise de; dosya kapsamında bulunan deliller karşısında, Sağlık Kurulu Raporunun içeriği hususunda duraksama bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, idari tasarruflardaki değişikliklerin oluşmuş suçlar bakımından sonuca etkili olmadıkları, ceza kanunları bir fiili suç olmaktan çıkarmadıkları sürece idari nitelikteki normlarda yapılan statü ve kural değişikliklerinin lehe de olsa sanığın hukuki durumunu değiştirmeyeceği gözetildiğinde; usulüne uygun biçimde gözlem altına alınarak, suç ve işlem tarihlerinde yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutulan ve askerliğe elverişli olduğu bilimsel olarak saptanan sanığın askerliğe elverişliliğinin, suç tarihinden sonra değişen yönetmelik hükümlerine göre yeniden değerlendirmeye tabi tutulmasına lüzum ve ihtiyaç bulunmadığı anlaşıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına, dava dosyasının temyiz incelemesine devam edilmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy