(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 8) (AYDK. 25.01.2007 T. 2007/3 E. 2007/3 K.) (AYDK. 09.03.2006 T. 2006/74 E. 2006/57 K.) (AYDK. 07.07.2005 T. 2005/59 E. 2005/60 K.) (AYDK. 15.11.2001 T. 2001/108 E. 2001/104 K.)
Uyuşmazlık; askeri sosyal tesiste cep telefonu bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına dair emre aykırı davranan sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve bu konuda noksan soruşturma bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Daire; müstakil sosyal tesis niteliğinde olan yerlerde cep telefonu bulundurulması eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturmayacağından, sanığın cep telefonu bulundurduğu yerin müstakil sosyal tesis niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi, müstakil sosyal tesis niteliğindeki yerlerle ilgili olarak üst komutanlıklarca verilmiş emirler varsa bu emirlerin dosyaya ithal edilmesinden sonra, Yönergenin ilgili hükmü ve varsa üst komutanlıkların konu ile ilgili emirleri çerçevesinde sanığa verilmiş hizmete müteallik bir emir olup olmadığı ve sanığın suç kastı bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerektiğini kabul ederken,
Başsavcılık; emre rağmen askeri sosyal tesiste cep telefonu bulunduran sanığın eyleminin ASCK'nın 87/1 (1'inci cümle) maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; Uludağ TSK Kış Eğitim Merkezi Komutanlığınca tesis içerisinde cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasak olduğuna dair Emniyet ve Kaza Önleme Özel Talimatının 28.09.2007 tarihinde sanığa tebliğ edildiği, 25.07.2008 tarihinde yapılan kontrolde sanığın cep telefonu bulundurduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle sanığa tebliğ edilen emrin askeri hizmetin yürütülmesine ilişkin olup olmadığının ve buna bağlı olarak böyle bir emre aykırı davranışın yaptırımının ne olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekmekte, bunun için de konu ile ilgili temel kavramların yasal düzenlemeler yönünden incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunun 6'ncı maddesinde; Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir. şeklinde açıklanmış;
ASCKnın 12'nci maddesinde ise; Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde benzer bir tanıma yer verilmiştir.
TSK İç Hizmet Kanununun 7'nci maddesinde; Vazife: Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya menettiği şeyi yapmamaktır.,
Aynı Kanunun 8'inci maddesinde; Emir: Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir. tanımları yapılmıştır.
Yukarıda yer alan yasal tanımlar ışığında; ASCK'nın 12'nci maddesinde belirtilen malum ve muayyen olan askeri vazifeden, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususları, bir amir tarafından emredilen vazifeden ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususları anlamak gerekmektedir.
Bu nedenle, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan ve yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda kendisinin düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır.
ASCK'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu ise; askeri hizmete ilişkin emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY-114-1 (B); birlik, karargah ve kurumlarda çeşitli elektronik cihazların kullanılmasının İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı, disiplinsizliklere neden olduğu belirtilerek, bulundurulmaların ve kullanılmalarının önlenmesinin gerektiği vurgulanmış, bu konuda alınacak tedbirler ve yapılacak işlemler ayrıntılı bir şekilde gösterilmiştir.
Anılan Yönergenin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmında, Birlik, Karargah ve Kurumlarda Güvenlik başlığı altındaki (g) bendinde; Cep telefonuna sahip erbaş ve erlerin, bu telefonlar ile istedikleri zaman ve kontrolsüz olarak istedikleri şahıslarla konuşmaları, İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yaratması ve bazı disiplinsizliklere neden olabilmesi nedeniyle; (1) Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. Bu maksatla erbaş ve erler tarafından askeri birlik, karargah ve kurumlara cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına engel olunur. hükmüne yer verilmiş olup, devamında, telefon görüşmeleri ile ilgili olarak alınması gereken önlemler, diğer personel ile ziyaret veya iş takibi gibi nedenlerle birlik, karargah ve kurumlara girmesine izin verilen personele yapılacak işlemler açıklanmıştır.
Birlik ve kurumlara radyo, cep telefonu vb. elektronik cihazların sokulmayacağına, bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına ilişkin emirlerin temelinde, istihbarat, güvenlik, sabotaj, saldırı, gizlilik ve genel disiplin gibi hususlarda doğabilecek aksaklık ve tehlikeleri önleme amacının bulunduğunda kuşku yoktur. Belirtilen cihazların herkesçe bilinen özellikleri yanında, çok değişik amaçlarla kullanılabilecek olmaları nedeniyle, birlik, karargah ve kurumlarda, bulundurulmaları ve kullanılmaları belirli esaslara bağlanmıştır. Birlik güvenliğini doğrudan ilgilendiren ve genel disiplini de olumsuz yönde etkileyen, belirtilen elektronik cihazların bulundurulması ve kullanılması konusunda önlemler alınması ve düzenlemeler yapılması amir ve komutanlık sorumluluğunun gereği olup, bu konuda belirtilen Yönerge hükümlerine dayalı olarak alınacak önlemlerin ve yapılacak düzenlemelerin askeri hizmete ilişkin olduğu açıkça ortadadır. Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 01.03.2007 tarihli ve 2007/18-10; 25.01.2007 tarihli ve 2007/3-3; 09.03.2006 tarihli ve 2006/80-59; 09.03.2006 tarihli ve 2006/74-57; 20.10.2005 tarihli ve 2005/73-82; 07.07.2005 tarihli ve 2005/59-60 ve 15.11.2001 tarihli ve 2001/108-104 Esas ve Karar sayılı kararlarında da, yukarıda belirtilen Yönergenin, birlik, karargah ve kurumların güvenlik ve gizliliğine yönelik olarak kullanılabilecek her türlü cihazla ilgili olarak amir ve komutanlara düzenleme yapma yetkisi tanındığı vurgulanarak, bu konudaki emirlerin hizmete ilişkin olduğu kabul edilmiştir.
27.04.2007 tarihinde yürürlüğe giren MY 412-1 (A) TSK MEBS Güvenliği Yönergesinin, Telefon Devrelerinin Güvenliği başlıklı 4/i maddesi;
TSK birlik/karargah/kurumlarında kablosuz ve cep telefonlarının bulundurulmasına ve kullanılmasına izin verilmeyecektir. Ancak;
1. Askeri okullarda ve TSK'ya ait sağlık kurumlarında (Elektronik, optik vb. cihazları ve hastaları etkilenmeyecek şekilde), müstakil askeri sosyal tesislerde;
2. Doğal afetlerde arama/kurtarma faaliyetlerinde,
3. Konuş ve kuruluşları gereği, sık ve süratli olarak yer değiştiren (Havacılık birlikleri vb.) mevcut klasik muhabere vasıtalarıyla irtibat kurulamayan birliklerde,
4. Suçun önlenmesi ve suçların takibi maksadıyla, karada ve denizde kolluk, denetleme ve kontrol görevi icra eden birliklerde,
5. Kışla içerisinde yer almayan, müstakil hizmet binasına veya kışla ile bağlantısı olmayan giriş-çıkış imkanına sahip olan askeri mahkeme ve savcılık binalarında, gerekli emniyet, İKK ve güvenlik önlemlerine uymak koşuluyla, görevin gerektirdiği durumlarda ilgili bir birlik komutanı, karargah/kurum amiri sorumluluğunda, I ve II No'lu kontrollü bölgeler ile gizlilik dereceli toplantıların yapıldığı toplantı salonlarının dışında kablosuz ve cep telefonu kullanılabilir. şeklindedir.
Anılan Yönergede belirtilen yerlerde cep telefonu kullanılmasının tamamen serbest bırakılmadığı, belli şartlarla (Gerekli emniyet, İKK ve güvenlik önlemlerine uyulmak koşuluyla) cep telefonu sokulmasına Birlik Komutanı ya da Karargah/Kurum amirinin izin verebileceğinin düzenlendiği, sorumluluğun tamamen Birlik Komutanlarının/Kurum amirlerinin takdirine bırakıldığı, sadece belirli yerlerde, kısıtlı olarak, birlik, karargah ve kurum amirinin sorumluluğu altında cep telefonu bulundurulmasına müsaade edilebileceğinin belirtildiği görülmektedir.
Somut olayda, Uludağ Kış Eğitim Merkezi Komutanlığınca, Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin belirlediği sınırlamaları somut ve anlaşılabilir bir emir haline getirip sanığa tebliğ etmesi ile birlikte bu emirden sanığın haberdar olması ve sanığın da sorgusunda cep telefonu bulundurmanın ve kullanmanın yasaklanmasına ilişkin emrin suç tarihinden önce kendisine tebliğ edildiğini beyan etmesi karşısında, sanığın hizmete ilişkin emrin içeriğini ve amacını öğrendiği ve böylece söz konusu emrin sanık açısından özelleştirilip somut hale getirildiği anlaşılmıştır.
Bu nedenlerle; anılan emrin içeriğinden ve amacından suç tarihinden önce haberdar olmasına rağmen enirin gereğini hiç yerine getirmeyen sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları ile oluştuğu sonucuna varıldığından, mahkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy