(1632 S. K. m. 82, 90) (5237 S. K. m. 106) (211 S. K. m. 24) (AYDK 03.04.2008 T. 2008/62 E. 2008/61 K. ) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 396)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanığın eyleminin mukavemet ya da silahlı iken üstü tehdit suçlarından hangisini oluşturacağının tespitine yöneliktir.
Daire; sanığın eyleminin mukavemet suçunu oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; mukavemet suçunun unsurlarının oluşmadığını, olayda amir tarafından sanığa yöneltilmiş bir hizmet emri bulunmadığını, dolayısıyla eyleminin silahlı iken üstü tehdit suçunu oluşturacağını belirterek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; sanığın 14.07.2006 tarihinde devriye nöbetçisi olduğu, nöbet yerine götüren Nöb.Onb. B.Y.'nin yaptığı üst aramasında sanığın üzerinde bulduğu cep telefonunu aldığı, nöbet yerine gidildiğinde sanığın nöbet hizmeti nedeniyle kendisine teslim edilen piyade tüfeğini nöbetçi onbaşıya doğrultup tam dolduruşa getirerek cep telefonunu istediği, nöbetçi onbaşının da cep telefonunu sanığa geri verdiği anlaşılmaktadır.
Birlik Komutanlığınca, kışlaya cep telefonu sokulması ve bulundurulması yasaklanmış olup, bu hususu içeren talimatın 25.04.2006 tarihinde sanığa imzası karşılığında tebliğ edildiği görülmektedir.
Mukavemet suçu, ASCK'nın 90ıncı maddesinde; Bir amiri veya mafevkini zorla ve tehdit ile hizmet emrini ifadan menetmeye yahut hizmete müteallik bir muameleyi yapmak veya yapmamak için zorlamaya kalkışan mukavemet cürmünü yapmış olur. şeklinde tanımlanmıştır.
Askeri Ceza Kanununda mukavemet suçu aktif ve pasif olarak ayrılmamış, üst veya amirin bir hizmet emrini yerine getirmesini engelleyecek her türlü hareketin mukavemet suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Maddede geçen Zorla tabiri sadece maddi kuvvet olmayıp, pasif davranışları da içine almaktadır (As.Yrg.Drl.Krl.nun 31.03.1994 tarihli, 1994/37-34 Esas ve Karar sayılı kararı).
Amir veya üstü tehdit suçu; ASCK'nın 82/2'nci maddesinde; Amir veya üstünü herhangi bir suretle tehdit edenlere, altı aydan iki seneye kadar hapis cezası verilir. ... şeklinde düzenlenmiş olup, suç tarihi itibariyle bu suçun unsurlarının belirlenmesi için 5237 sayılı TCK'nın ilgili hükmünün incelenmesi gerekmektedir.
Tehdit suçu; 5237 sayılı TCK'nın 106/1'inci maddesinde; Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ... şeklinde tanımlanmıştır.
Bu maddenin gerekçesinde suçun unsurlarının nasıl oluşacağı konusunda; Madde ile, Tehdit bizatihi suç haline getirilmiş bulunmaktadır. ... Burada tehdidin koruduğu değer, kişilerin huzur ve sükunudur, böylece, kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile, insanın kendisine özgü sulh ve sükununa karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat, tehdidin bu madde ile korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir.
Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddi bir mahiyet arz etmesi gerekir. Yani istenilenin yerine getirilmemesi halinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarf edilen sözler, gerçekleştirilen davranış, muhatap alınan kişi üzerinde ciddi bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddi şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. Objektif olarak ciddi bir mahiyet arz eden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart değildir. ... Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkan ve iktidara sahip olduğu kanaatini karşı tarafta uyandırdığını bilmesi gerekir. ... Tehdit halinde, kişi, tehdit konusu tecavüzün ileride vuku bulacağı beyanıyla korkutularak, belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır, mecbur edilmektedir... şeklinde açıklamalar yapılmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 03.04.2008 tarihli, 2008/62-61 E.K., 03.01.2008 tarihli, 2008/5-5 E.K. sayılı kararları).
Tanıklar P.Uzm.Çvş. Ş.A. ve P.Uzm.Çvş. Ö.A.'nın yeminli ifadelerinde; nöbetçi onbaşıların nöbetçileri hazırlamak ve hazırlık sırasında üst araması yapma konusunda bölük komutanı tarafından genel olarak verilen emre istinaden yetkisinin olduğu belirtilmiştir. Her iki tanık; olay günü, mağdurun nöbet hazırlığı sırasında sanığın üzerinde yaptığı aramada cep telefonu bulduğunu, kendilerine haber verilmesi ve malzemenin teslim edilmesi gerekmesine rağmen haber vermediğini belirtmiş iseler de; nöbete gitmeden önce mağdurun sanığın üstünü aradığı, cep telefonunu tespit ettiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunu'nun 24'üncü maddesinde; Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir. hükmü yer almaktadır.
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 396/a maddesinde; bölük nöbetçi onbaşısının, diğer görevleri yanında Bölükten her hangi bir hizmete gönderilecek bir kısım erleri hazırlamak ve kılık kıyafetlerini gözden geçirmek ve icap edenlere götürüp teslim etmek, ve Bölüğün hususi nöbet yerleri varsa nöbetçileri kendisi götürüp değiştirmek. şeklinde görevleri olduğu belirtilmiştir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; bölük nöbetçi onbaşısı olarak, nöbete hazırlanan sanık üzerinde arama yapan ve emirler gereği kışlaya sokulması ve bulundurulması yasak olan cep telefonunu tespit eden mağdurun, TSK İç Hizmet Kanunu'nun 24'üncü maddesinin her üste yüklediği görev yanında, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 396'ncı maddesinin bölük nöbetçi onbaşısı olarak kendisine yüklediği görevler ve verilen emir dikkate alındığında, muttali olduğu disiplinsizlik nedeniyle yasal olarak yapması gereken işlemi yaptığı, sanığın ise, görevini yapan nöbetçi onbaşıya tüfeğini doğrultup, tam dolduruşa getirerek cep telefonunu isteyip geri alarak nöbetçi onbaşının görevini yapmasını zorla engellediği, amaç ve kastının kendisi hakkında yasal işlem yapılmasını önlemek olduğu, olayın cep telefonunun yasal işlem yapılmak üzere kendisinden alınması nedenine dayandığı görülmektedir. Dava konusu olayın oluş ve gelişme biçimi ile mağdurun görev ve sorumluğu bir bütün olarak değerlendirildiğinde; kast ve amacı mağduru herhangi bir şekilde tehdit etmek değil, somut bir nedene bağlı olarak hakkında yasal işlem yapılmasını zorla engellemek olan sanığın eyleminin ASCK'nın 90'inci maddesinde düzenlenen mukavemet suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy