(1632 S. K. m. 12, 13, 144) (5237 S. K. m. 6, 257) (211 S. K. m. 6, 106) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 674) (Askeri Kantin Yönetmeliği m. 5, 6, 31, 37) (AYGK. 17.02.1950 T. 1950/1314 E. 1950/289 K.) (AYDK. 20.09.2007 T. 2007/108 E. 2007/98 K.)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; sanık erin icra ettiği kantin satış reyonu sorumluluğu görevinin askeri hizmet kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve buna bağlı olarak da memuriyet görevini ihmal suçunun ön koşulunun mevcut olup olmadığı noktasındadır.
Daire, sanığa atılı suçun kanunilik unsurunun oluştuğunu, ancak maddi olayın yeterince ortaya konulmadığını, bu konuda noksan soruşturma bulunduğunu kabul ederken;
Askeri Mahkeme; kantin faaliyetinin Ceza Kanunu anlamında kamusal faaliyet olmadığı, kantinin tüzel kişiliğinin bulunmadığı, görevli memur kavramının tartışmalı olduğu, kendisine sorulmadan ve eğitilmeden görevlendirilen sanığın kamu görevlisi sayılamayacağı, kantin parası Devlet parası olmadığı için, olayda kamu zararı bulunmadığı gibi herhangi bir kişinin de doğrudan zarar görmediği, sanığın kendisi ya da başkası yararına haksız kazanç sağlamadığı, Ordu Mal Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında sanığa yapacağı görevle ilgili kurs verilmesi gerektiği ve zimmet yapılmasının uygun olmadığı gerekçeleriyle, beraat hükmünde direnmiştir.
Suç tarihi itibariyle sanık hakkında uygulanması istenilen 5237 sayılı TCKnın 257/2'nci maddesinde memuriyet görevini ihmal suçu; Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına, neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi ... cezalandırılır şeklinde tarif edilmiştir.
İddia konusu fiilin bu tarife uyup uymadığı ve direnme gerekçeleri irdelendiğinde:
211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 106'ncı maddesinde;
a) Her kışlada askerlerin çeşitli zaruri ihtiyaçlarının daha ucuz ve kolaylıkla sağlanmasını temin maksadıyla kantin kurulur.
b) Kantinlerin gelirleri, teşkil, idare, murakebe, işletme ve kontrol şekilleri talimatname ile tespit olunur.
c) Kantinlerin işletilmesinden elde edilen kar kışla kumandanının emriyle, ödeneği olmayan veya ödeneği olup da kafi gelmeyen zaruri ve resmi işlere sarf olunur ..."
Aynı Kanun'un 6'ncı maddesinde; Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 674'üncü maddesinde; Kışlada askerlerin ihtiyaçlarını ucuz ve kolaylık ile temin maksadı ile lüzumu kadar kantin kurulur.
Bu kantinlerin gelirleri, teşkili, idaresi, işletme şekli ve kontrolleri Milli Savunma Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelik ile düzenlenir.
Askeri kantinlerin teşkili, idare ve murakebesi ve karın tevzii İç Hizmet Kanununun özel hükümlerine göre ve düzenlenecek yönetmeliğe göre yapılır.
Askeri Kantin Yönetmeliği'nin;
5/a maddesinde, Kışla içerisindeki askerlerin ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personelin çeşitli zaruri ihtiyaçlarını daha ucuza ve kolaylıkla sağlayabilmeleri, erbaş ve erlerin kışla dışı ilişkilerini azaltarak, sağlık ve disiplinin korunması amacıyla her kışlada ihtiyaca binaen bir askeri kantin açılabilir.
16/a maddesinde, Kantinde reyon sorumlusu olarak görevlendirilecek erbaş ve erler, bu görevi en iyi şekilde yapabilecek olanların içinden seçilir.
31'inci maddesinde, Günlük hasılat mesai bitiminden yarım saat önce para teslim defteri ile imza karşılığında, kasa sorumlusu tarafından teslim alınır. Para teslim defteri, iki nüsha tutulur. Bir tanesi kasa sorumlusunda, diğeri ise parayı teslim eden sorumluda bulunur. Teslim alınan para her iki deftere de yazılır ve defterler karşılıklı olarak imzalanır.
Tatil günlerinin hasılatı, nöbetçi amirinin görevlendireceği bir nöbetçi subayı tarafından teslim alınır ...
37'nci maddesinde, Askeri kantin gelirleri, hizmet verdiği birliğin personeli ile kışla ihtiyaçları için kullanılır. Resmi ve zaruri işlerde, erbaş ve er eğitimi ile ilgili olanlara öncelik verilir....
Yukarıda belirtilen harcamalardan arta kalan gelirlerden; temsil, ağırlama, tören ve diğer idari giderler için asgari ölçüde harcama yapılabilir....
şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
Askeri Ceza Kanunu'nun;
12'inci maddesinde, Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerekse bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.
13/1'inci maddesinde, Bu kanunun tatbikatında memur tabirinden maksat 12nci maddede yazılı hizmeti ifa ile mükellef olandır.
şeklinde tanımlar yapılmıştır.
Aynı Kanun'un 144'üncü maddesinde ise; Kendisine tevdi edilen askeri bir işin ifasında bu kanunda yazılı hallerden başka Türk Ceza Kanunu mucibince cezayı mucip ihmal ve tekasül gösteren ve vazifesini suistimal eden o kanun mucibince cezalandırılır. şeklindeki düzenleme ile, memuriyet görevini ihmal ve memuriyet görevini kötüye kullanmak suçları yönünden TCK'ya atıf yapılmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Tanımlar başlığı altında düzenlenen 6/c maddesinde, kamu görevlisi; ... Kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi ... şeklinde tarif edildikten sonra, madde gerekçesinde ... Memur kavramını da kapsayan kamu görevlisi tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır ... Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli ve geçici yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır ... Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler ... denilmiştir.
İç Hizmet Kanunu'nun 106/a maddesi ile bu Kanun doğrultusunda yürürlüğe konulan İç Hizmet Yönetmeliği'nin 674/1 ve Askeri Kantin Yönetmeliği'nin 5/a maddeleri uyarınca kurulup işletilen askeri kantin faaliyetinin, gerek ASCK'nın 12'nci maddesindeki hizmet tarifi, gerekse ASCK'nın 144'üncü maddesindeki askeri bir iş tabiri karşısında, askeri hizmet (Kamusal faaliyet) kabul edilmesi, burada görev yapan personelin de, ASCK'nın 13'üncü maddesindeki memur tanımı ile 5237 sayılı TCK'nın 6/c maddesindeki kamu görevlisi tanımı ve madde gerekçesi karşısında görevli memur (Kamu görevlisi) kabul edilmesi gerekmektedir. Nitekim As.Yrg.İç.Brl.Krl.nun 17.02.1950 tarihli, 1950/1314 Esas ve 289 Karar sayılı kararında orduevi, gazino ve askeri kantinlerde görev alan askeri personelin hizmetinin askeri vazife ve hizmet sayılacağı kabul edilmiştir.
Sanığa atılı eylemin sabit görülmesi halinde, kantin sermayesi ve buna bağlı olarak da kantin karı verilen açık miktarı kadar azalacaktır. Kantinin tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte, kantin sermayesinin azalması nedeniyle yeteri kadar mal alınamadığı için, istediği malı bulamayan ya da peşin para ile alınamadığı için istediği malı zamlı fiyattan satın alan personel mağdur olacağı gibi, kantin gelirini İç Hizmet Kanunu'nun 106/c ve Askeri Kantin Yönetmeliği'nin 37'nci maddeleri uyarınca kullanacak olan kışla komutanı da bu gelirden mahrum kalacağı için mağdur olacaktır. 5237 sayılı TCK'nın 257'nci maddesinin gerekçesinde, ... Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir ... şeklinde anlatılmaktadır. Dolayısıyla iddia konusu olayın sübutu halinde kantin hizmetinden istifade eden personelin ve kantin gelirini kullanacak olan komutanın mağduriyetinin bulunduğunun kabul edilmesi gerekir. Nitekim direnme hükmünde örnek gösterilen As.Yrg.Drl.Krl.nun 30.01.1992 tarihli, 1992/7-11 Esas ve Karar sayılı kararında, ... Kantinin kişiliğinden veya sermayesinden değil, işlevinden hareketle sonuca varılması gerektiği ... kabul edilmiştir. Zira kantinin hizmet verdiği kişiler asker kişilerdir. Kantin zararı, gerçek asker kişilerin menfaatlerini haleldar etmektedir. ... görüşü benimsenmiştir. Ayrıca maddi olay yeterince ortaya konulmadığından sanığın kendisine ya da başkasına kazanç sağlayıp sağlamadığı da bilinememektedir.
Askeri kantinde görevlendirilen sanık hakkında L 101 Ordu Mal Yönetmeliği hükümlerinin değil, Askeri Kantin Yönetmeliği hükümlerinin uygulanması gerektiği konusunda duraksama bulunmamaktadır. Bu Yönetmeliğe göre sanığa yaptığı hizmet ile ilgili zimmet yapılabilmekte, buna engel bir kural bulunmamaktadır. Aksi halde kendisine teslim edilen malın kontrolünü sağlama olanaklı görülmemektedir. Açıklanan bu nedenlerle; Askeri Mahkemenin, hukuka, yerleşmiş uygulamaya ve dosya içeriğine uygun düşmeyen, direnme sebepleri isabetli bulunmamıştır. (Drl.Krl.'nun 20.09.2007 tarihli ve 108-98 E.K. sayılı kararı da bu doğrultudadır).
Diğer taraftan; sanığın, hangi tarihler arasında kantinde görevlendirildiği ve görevinin ne olduğu dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır. Bu hususlar açıklığa kavuşturularak, sanığın göreve başladığı tarihten itibaren tüm belgelerin (Devir-teslim tutanakları, para teslim defterleri, iç dağıtım belgeleri, ay sonu düzenlenen mal sayım ve tartı çizelgeleri ve bilançoların) getirtilmesinden sonra, kantin işletmesi konusunda bilgili ve deneyimli bir bilirkişi atanarak, sanığın savunmaları da dikkate alınmak suretiyle, maddi olayın yeterince açıklığa kavuşturulması ve herhangi bir açığın bulunması halinde, sebepleri de belirtilerek, sanığın suç kastı ile hareket edip etmediğinin ve eyleminin suç oluşturup oluşturmadığının tartışılıp değerlendirilmesinden sonra sonuca gidilmesi gerektiği kanaatine varıldığından, beraat hükmünün noksan soruşturma sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy