(353 S. K. m. 228) (2709 S. K. m. 124) (AYGK. 28.04.1967 T. 1967/5 E. 1967/4 K.) (AYDK. 22.01.2009 T. 2009/10 E. 2009/10 K.) (YCGK. 05.12.1994 T. 1994/9-304 E. 1994/329 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Hastalık ve Arızalar Listesinin 17'nci maddesinin (B) diliminin (1) numaralı fıkrasında yapılan ve 16.07.2008 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren değişikliğin, evvelce suç teşkil ettiği tıbben saptanan eylemler yönünden yargılamanın yenilenmesi sebebi oluşturup oluşturmayacağı noktasındadır.
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi bakımından, öncelikle yargılamanın yenilenmesi müessesesinin yasal koşullarının incelenmesinde fayda görülmüştür.
Yargılamanın yenilenmesi kurumunun ihdası ile, maddi mesele bakımından içine düşülen ve sonradan anlaşılan hükme etkili bir hatanın ortadan kaldırılarak hakikate ulaşılması amaç edinilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 228'inci maddesine göre, kesinleşmiş hükümle sonuçlanan bir davanın hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi yolu ile tekrar görülebilmesi;
A- Duruşmada kullanılan ve hükme etkisi olan bir belgenin sahteliğinin anlaşılmasına,
B- Yemin verilerek dinlenilmiş olan bir tanık veya bilirkişinin hükmü etkileyecek şekilde hükümlü aleyhine kasıt veya ihmal ile gerçeğe aykırı tanıklık ettiği veya bilgiler verdiğinin anlaşılmasına,
C- Hükümlünün kendisi tarafından sebebiyet verilmiş olan kusur dışında hükme katılan hâkimlerden birinin, aleyhine ceza kovuşturmasını ve kanuni bir ceza ile hükümlülüğü gerektirecek nitelikte olarak görevini yapmada kusurlu olmasına,
D- Ceza hükmü, hukuk mahkemelerinin bir hükmüne dayanmış olup da, bu hükmün kesinleşmiş olan başka bir hüküm ile bozulmuş olmasına,
E- Yeni vakalar veya yeni deliller ileri sürülüp de bunlar yalnız başına veya daha önce irad edilen delillerle birlikte göz önünde tutuldukları takdirde hükümlünün beraatini veya daha hafif cezayı gerektiren kanun hükmünün uygulanması ile hükümlülüğü gerektirebilecek nitelikte olmasına,
F- Ceza hükmünün, İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verilmiş ve hükmün bu aykırılığa dayandığının Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olmasına, bağlı bulunmaktadır.
353 sayılı Kanun'un 228'inci maddesinin E bendinde belirtilen ve Kanunda tanımlanmayan Yeni delil veya Yeni vakıanın, yargılamanın yenilenmesi sebebi kabul edilebilmesi için, kesinleşen kararın verildiği tarihte hâkimin bilmediği delil veya olayların söz konusu olması ve bu durumun hükümlünün beraatini veya daha hafif cezayı gerektiren bir kanun hükmünün uygulanabilir olmasını, başka bir anlatımla, sonuç cezanın belirlenmesinde takdire bırakılmayıp, kanun gereği olan normların uygulanması ile mahkûm olmasını gerektirecek nitelikte olması gerekmektedir (Nurullah KUNTER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Dokuzuncu Bası, İstanbul 1999, sayfa 1125-1127).
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 17'nci maddesinin B diliminin (1) numaralı fıkrası:
B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu.
AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, en az biri askerî mahkeme tarafından verilmiş olmak şartı ile en az üç antisosyal eyleminden dolayı almış oldukları hapis cezalarının, infaz edilmesine rağmen, davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun, kıt'a anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerekir. şeklinde iken,
16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan 16.06.2008 tarihli ve 2008/13831 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile;
B) 1. Antisosyal kişilik bozukluğu.
AÇIKLAMA: Bu fıkraya gireceklerin; asker hastanelerinin sağlık kurullarından antisosyal kişilik bozukluğu tanısı alması, adli veya askerî mahkemeler tarafından verilmiş en az bir antisosyal eyleminden dolayı ceza almaları, bu cezalarından en az birinin infaz edilmesine rağmen davranış bozukluklarının devam ettiğinin ve askerlik ile uyumlarının bozulduğunun kıt'a anketi ve diğer resmî belgelerle tespiti gerekir. şeklinde değiştirilmiştir.
İdarenin Anayasa ve yasaların vermiş olduğu yetkiye dayanarak genel, objektif ve bireysel nitelikte olmayan kural-işlemler düzenleme yetkisinin bulunduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Bu cümleden olarak, hukuki rejimleri Anayasada düzenlenmiş olan tüzükler ve yönetmelikler yanında, değişik isimler taşıyan tebliğler, genelgeler, yönergeler, ilke kararları gibi işlemler, düzenleyici işlem olarak kabul edilmektedir.
İdare Hukukunda kabul gören genel ilkeye göre, yasaların açık veya örtülü olarak izin verdiği hususlar dışında, idari işlem geriye yürütülemez. Ancak, açıklanan bu geriye yürümezlik ilkesi, düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girmeleri ile birlikte uygulanmaya başlamalarına engel olmaz. Zira, düzenleyici işlemler, yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren, Devam eden, yani hukuken kesinleşmemiş durumlara uygulanırlar (Prof. Dr. A. Şeref GÖZÜBÜYÜK - Prof. Dr. Turgut TAN, İdare Hukuku, Genel Esaslar, 1. Bası, Cilt 2. 1, s: 355-359).
Geriye yürümezlik ilkesine göre, idari işlemlerin (Düzenleyici veya bireysel), kural olarak, tesis edildikleri tarihten daha eski bir tarihe yönelik olarak hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir. Dolayısıyla, düzenleyici idari işlemlerin yürürlük tarihi yayın günü olup, idarenin, yayın gününden daha önceki bir tarihi yürürlük tarihi olarak belirlemesi mümkün değildir (Kemal GÖZLER, İdare Hukuku, Cilt I, Bursa 2003, sayfa 930-931).
Anayasanın 124'üncü maddesi; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceklerini hükme bağlamaktadır.
Gerek doktrinde ve gerekse yargı kararlarında yönetmelikler idarenin düzenleyici işlemleri arasında sayıldığından, idari işlemin hukuka uygun olup olmadığının tespiti noktasında esaslı derecede önem taşıyan hukuk normu niteliğindedir. İdari işlemin İşlem tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümlerinin öngördüğü usul ve esaslara göre yapılması da işlemin sıhhat şartıdır. Yine idari işlemde zaman içinde değişiklik yapılabileceği gibi, kaldırılması veya düzeltilmesi yoluna da gidilebilir. Zira, düzenleyici işlemlerin doğrudan kişiler için kazanılmış hak veya korunması gereken bireysel hukuki durum yaratması söz konusu değildir (GÖZÜBÜYÜK-TAN, s: 366).
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin bir kısım hükümlerinin değiştirilmesine ilişkin düzenleme, Bakanlar Kurulunun 16.06.2008 tarihli kararıyla uygun görülmüş ve buna ilişkin değişiklik 16.07.2008 tarihli ve 26938 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.
Aralarında askerliğe elverişsizlik sebebi olarak kabul edilen bir kısım psikiyatrik rahatsızlıkların da yer aldığı bu düzenlemenin 62'nci maddesi, Yönetmelik değişikliğinin yayımı tarihinden itibaren yürürlüğe gireceğini öngörmüştür.
Yönetim Hukukunun yukarıda açıklanan temel prensipleriyle de uyum gösteren yürürlük tarihine ilişkin bu düzenleme, pozitif hukuka yönelik değişikliğin hangi zaman diliminden itibaren tatbik edileceğine ilişkin istem ve iradeyi de yansıtmaktadır.
Tesis edilen sıhhi işlem ve kararların, (İşlem ve karar tarihinde yürürlükte olan) mevzuat hükümlerine uygun olması, mevzuatın sonradan değiştirilmesinin önceki işlem ve kararların sıhhat ve geçerliliğini etkilememesi, hukuki ve idari istikrarın korunması açısından zorunludur.
Doktrinde, suç tarihinden sonra kabul edilen idari karar veya işlemin sanık lehine uygulanacağının yasada belirtilmesi hâlinde lehe uygulama yapılabileceği, yasa değiştirilmemiş, sadece sanık lehine idari bir karar alınmışsa, lehe yasadan söz edilemeyeceği kabul edilmektedir (Sedat BAKICI, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 2008, s: 52, 53).
İdari tasarruflardaki değişikliklerin oluşmuş suçlar bakımından sonucu etkileyen nitelik taşımadıkları, ceza kanunları bir fiili suç olmaktan çıkarmadıkları sürece, idari nitelikteki normlarda yapılan statü ve kural değişikliklerinin lehe de olsa sanığın hukuki durumunu değiştirmeyeceği Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 28.04.1967 tarihli, 1967/5-4 sayılı, Daireler Kurulunun 21.10.1982 tarihli, 1982/202-199 sayılı, 23.12.1993 tarihli, 1993/101-100 sayılı, 24.02.1994 tarihli, 1994/18-18 sayılı, 24.03.1994 tarihli, 1994/32-30 sayılı ilamlarında kabul ve ifade edilmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.03.1987 tarihli ve 612-145 sayılı, 11.10.1993 tarihli ve 213-236 sayılı, 13.12.1993 tarihli ve 308-312 sayılı, 20.12.1993 tarihli ve 299-334 sayılı, 05.12.1994 tarihli ve 304-329 sayılı kararları da aynı görüş doğrultusunda bulunmaktadır.
Keza, usulüne uygun biçimde gözlem altına alınarak, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin işlem tarihinde yürürlükte olan hükümleri çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutulan ve askerliğe elverişli olduğu bilimsel olarak saptanan sanığın tıbbi ve hukuki durumunun, sonradan değişen yönetmelik hükümlerine göre yeni bir incelemeye tabi tutulmasına lüzum ve ihtiyaç bulunmadığı Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 23.10.2008 tarihli ve 2008/184-172 sayılı, 22.01.2009 tarihli ve 2009/10-10 sayılı kararlarında kabul edilmiş bulunmaktadır.
İncelenen dosya içeriğinde, Askerî Savcının yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak gösterdiği mevzuat değişikliğinin, idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesine aykırı bir talebi içerdiği, esasen 08.09.2008 tarihli ek sağlık kurulu raporunun, hükmün verildiği tarihte hâkimin bilmediği yeni bir delil niteliğini taşımadığı, bu noktadan hareketle de hukuki meselenin çözümlenebilmesi bakımından hükme etkili bir hatanın ortadan kaldırılması hâlinin söz konusu olmadığı sonucuna varıldığından, aksi yöndeki Daire ilamının kaldırılmasına ve yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olmaması noktasından reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy