Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2009/20 Esas 2009/18 Karar

(5237 S. K. m. 5, 7, 58) (1632 S. K. m. 42, 49, 66, Ek m. 8, 10) (5252 S. K. Geç. m. 1) (5275 S. K. m. 108)

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 5’inci maddesi, TCK’nın genel hükümlerinin, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanacağı öngörmüş, ASCK’nın Ek-8’inci maddesinin ilk fıkrasında da, feri cezalara, cezaların ertelenmesine ve zamanaşımına ilişkin 49/A maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, 5237 sayılı TCK’nın genel hükümlerinin ASCK da yer verilen suçlar hakkında da uygulanacağı ifade edilmiştir.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 5560 sayılı Kanunla değişik Geçici 1’inci maddesinde ise, diğer kanunların, 5237 sayılı TCK’nın Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümlerinin, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağı öngörülmüştür.

5237 sayılı TCK’nın 5, ASCK’nın Ek-8/1, Ek-10 ve 5252 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddelerinin açık düzenlemeleri karşısında;

1) 5237 sayılı TCK’nın tekerrürün uygulama koşullarını belirleyen 58’inci maddesinin 01 Ocak 2009 tarihinden itibaren ASCK kapsamında yer alan suçlar bakımından da uygulanacak olması sebebiyle, 01 Ocak 2009 tarihi itibarıyla ASCK’nın tekerrürün uygulama esaslarını belirleyen 42’inci maddesi hükümleri yürürlükten kalkmıştır.

2) Suçta tekerrürü düzenleyen ASCK’nın 42’nci maddesine göre, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için; ilk ve ikinci suçların aynı ve askeri suç olması, suça ilişkin maddede tekerrürden söz edilip bu durumda faile ne suretle ceza verileceğinin gösterilmesi, ilk suçtan dolayı hükmedilen cezanın tamamen veya kısmen infaz edilmesi veya özel af yoluyla düşmesi, ikinci suçun da ilk suça ilişkin cezanın infazından veya özel af ile düşmesinden itibaren beş yıl içinde işlenmiş olması gerekmekte idi.

3) 5237 sayılı TCK’nın 58’inci maddesi ise; kesinleşmiş izin tecavüzü suçunun ardından başka bir izin tecavüzü suçunu işleyen sanık hakkında, ASCK’nın 66/1-b maddesi gereğince tertip edilecek cezanın TCK’nın 58/6, 7, 8 ve 9’uncu maddeleri ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun’un 108’inci maddesinin öngördüğü mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbirleri çerçevesinde infaz edilmesini öngörmektedir.

Bu itibarla; TCK’nın 7/2’nci maddesi gözetilerek, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması konusunda mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının KABULÜ ile Askeri Yargıtay 1’inci Dairesinin mükerrer izin tecavüzü suçuyla ilgili hükmün onanmasına ilişkin ilamının KALDIRILMASINA ve mahkumiyet hükmünün sanığın temyizine atfen ve resen BOZULMASINA OYÇOKLUĞUYLA karar verilmiştir.

Üyeler Hak.Alb. E. O. ODABAŞ, Dz.Hak.Alb. S. H. TÜZER ve Hv.Hak.Alb. M. BOZKURT; ASCK sistematiğinin tekerrür uygulamasını kendi bünyesi içerisinde ve TCK’nın öngördüğü genel esaslardan farklı bir biçimde düzenlemeyi hedeflediğini, tekerrürün sadece ASCK’da yazılı suçlar bakımından uygulanacağının açıklanmış olmasının da bir tesadüf değil, kanun koyucunun bir tercihi olduğunu, ASCK’nın 66/2-c maddesinde düzenlenen mükerrer firar ve izin tecavüzü suçlarının da askeri hizmetin gereklerini esas alan özel bir suç tipi olduğunu, bu nedenle 5252 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinin öngördüğü sürenin dolmasının ASCK’da özel bir biçimde düzenlenen tekerrür suçlarını yürürlükten kaldırmayacağını ileri sürerek, çoğunluk görüşüne katılmamışlardır. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy