(1632 S. K. m. 1, 42, 65, 66, 67, 75, Ek. m. 1, 2, 8, 9, 10) (5237 S. K. m. 5, 7, 32, 49, 50, 58, 62) (5271 S. K. m. 231) (765 S. K. m. 10, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88) (5275 S. K. m. 108) (477 S. K. m. 63) (5252 S. K. Geç. m. 1) (AYDK. 15.03.2007 T. 2007/17 E. 2007/15 K.) (YCGK. 17.04.2007 T.2007/10-71 E. 2007/98 K.) (YCGK. 08.04.2008 T. 2008/1-57 E. 2008/74 K.)
İNCELEME KONUSU: Müteaddit (İki kez) mükerrer firar suçundan sanık terhisli Tnk.Er Recep ARSLAN hakkında, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesince tesis edilen 11.12.2006 tarihli ve 2006/516-1503 E.K. sayılı mahkumiyet hükümlerinin onanmasına ilişkin, Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 26.12.2008 tarihli ve 2008/2401-2393 E.K. sayılı ilamına karşı, Askeri Yargıtay Başsavcılığınca süresinde yapılan itirazın incelenmesidir.
OLAY VE İDDİA: Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 06.07.2005 tarihli ve 2005/2005-550 E.K. sayılı iddianamesi ile;
Sanığın, 13.06.2002-29.06.2005 tarihleri arasında firar suçunu işlediği öne sürülmüş ve ASCK'nın 66/2-c maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle,
Yine Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığının 27.12.2005 tarihli ve 2005/3255-1221 E.K. sayılı iddianamesi ile;
Sanığın, 06.10.2005-27.12.2005 tarihleri arasında firar suçunu işlediği öne sürülmüş ve ASCK'nı n 66/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle,
Kamu davası açılmıştır.
HÜKÜM: Kara Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11.12.2006 tarihli ve 2006/516-1503 E.K. sayılı hükmü ile;
Sanığın, 13.06.2002-29.06.2005 ve 06.10.2005-12.04.2006 tarihleri arasında iki ayrı mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK'nın 66/2-c ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, iki kez birer yıl sekizer ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
TEMYİZ: Hükümler, sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin; sanık müdafiileri tarafından ise, sanığa ek savunma hakkı verilmeden hüküm kurulduğu, mahsup işleminde hata yapıldığı, sorgusu sırasında daha önce psikiyatrik tedavi gördüğünü beyan eden sanığın belirttiği bu hususun araştırılmadığı, sabıkasız olması nedeniyle sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinden yararlanması gerektiği, ayrıca sanığın istem dışı olarak firar ettiği ileri sürülerek süresinde temyiz edilmiştir.
TEBLİĞNAME: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 19.11.2008 tarihli ve 2008/10975 sayılı tebliğnamesi ile; sanığın 13.06.2002-29.06.2005 tarihleri arasında işlediği kabul edilen mükerrer firar suçundan kurulan hükmün, ek savunma alınmaması nedeniyle usule aykırılıktan bozulması, 06.10.2005-12.04.2006 tarihleri arasında işlediği kabul edilen mükerrer firar suçundan kurulan hükmün noksan soruşturmadan bozulması yönünde görüş ve düşünce bildirilmiştir.
DAİRE KARARI: Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 26.12.2008 tarihli ve 2008/2401-2393 E.K. sayılı ilamı ile;
...Sanığın, psikiyatrik tedavilerine ilişkin tüm belge ve raporların getirildikten sonra Ankara GATA Psikiyatri Kliniğinde gözlem altına alındığı, anılan hastane sağlık kurulunun 29.09.2006 tarihli ve 4333 sayılı raporu ile suç tarihinde ve halen askerliğe elverişli olduğu, TCK'nın 32'nci maddesinden yararlanamayacağına dair karar verildiği; sanığın değişen suç vasfına göre ek savunmasının alındığı gibi esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmasının alındığından savunma hakkının kısıtlanmasından söz edilemeyeceğinden; suç tarihinden evvel işlemiş olduğu firar suçundan mahkum olmuş olması nedeniyle CMK'nın 231'inci madde hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından; cezadan mahsup edilecek sürelerle ilgili, hükümlerin infaz aşamasında karar istenebileceğinden sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, sanığın tüm unsurları ile oluşan, belirtilen tarihler arasındaki mükerrer firar suçlarından, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri indirim de yapılarak yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında, hukuka aykırılık bulunmadığından, her iki mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir... denilmek suretiyle, mahkumiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ TEBLİĞNAMESİ: Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.02.2009 tarihli ve 2008/10975 (İtiraz: 2009/9) sayılı tebliğnamesi ile;
... 31.12.2008 tarihinden itibaren ASCK'nın 42'nci maddesinin ve buna bağlı olarak tekerrür nedeniyle aynı suçun basit haline göre daha ağır cezaları öngören (Örneğin ASCK'nın 66/2-c, 67/c ve Ek 1 'inci) maddelerinin uygulanma olanağının kalmadığı düşünülmektedir.
Bu nedenlerle, sanık hakkında her iki suç yönünden firar suçunun basit halini düzenleyen ASCK'nın 66/1-a maddesi uyarınca temel cezanın belirlenip, TCK'nın 58'inci maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiği düşünüldüğünden ... denilmek suretiyle, Daire ilamının kaldırılmasına ve mahkumiyet hükümlerinin bozulmasına karar verilmesi görüş ve düşüncesi ile Daire ilamına süresinde itiraz edilmiştir.
DAİRELER KURULU KARARI
Rapor okunup, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenildikten ve itirazın süresi içinde yapıldığı anlaşıldıktan sonra sürdürülen inceleme ve müzakere sonucu oluşan vicdani kanaate göre;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Aşamaları yukarıda açıklanan dava nedeniyle, Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; firar suçundan kesinleşmiş ve infaz edilmiş mahkumiyeti bulunan sanığın, yeniden birliğinden kaçması ve bu durumunu yedi günden fazla sürdürmesi durumunda, eyleminin firar ya da mükerrer firar suçlarından hangisini oluşturacağına ilişkindir.
Daire; sanığın belirtilen eyleminin, ASCK'nın 66/2-c maddesinde tanımlanan mükerrer firar suçunu oluşturduğuna karar vermişken,
Başsavcılık; 31.12.2008 tarihinden itibaren ASCK'nın 42'nci maddesinin ve buna bağlı olarak tekerrür nedeniyle aynı suçun basit haline göre daha ağır ceza öngören maddelerinin uygulanma olanağının kalmadığını öne sürerek, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillere göre; sanığın 03.03.1997-30.12.2001 tarihleri arasında işlediği firar suçundan, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yargılama aşamasında atılı suçtan tutuklu kalan sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün 15.05.2002 tarihinde kesinleştirildiği, bu suretle sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün kısmen infaz edildiği,
Daha sonra, 13.06.2002 tarihinde birliğinden kaçan sanığın, 29.06.2005 tarihinde yakalandığı, bu aşamada önceki mahkumiyet hükmünün infazının yapılarak 22.08.2005 tarihinde koşullu olarak salıverildiği,
Bu kez 06.10.2005 tarihinde yeniden kaçan sanığın, 12.04.2006 tarihinde yakalandığı anlaşılmakta, esasen maddi vakıanın iddia ve kabulde açıklandığı şekilde gerçekleştiği, bu konuda yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.
Tekerrür, sözcük olarak Arapça kökenli olup, Türkçe'ye Tekrarlanma şeklinde çevrilmiştir (Ferit DEVELLİOĞLU, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, B.8, s.1278). Hukuki anlamda tekerrür ise; bir kimsenin işlediği bir suçtan hüküm giymesinden sonra yeni bir suç işlemesi durumu olarak tanımlanmaktadır. (Ejder YILMAZ, Hukuk Sözlüğü, B.3, s. 712). Diğer taraftan, öğretide tekerrür kurumunun esası için kabul edilen sistemlerden kaynaklanan farklı tanımlamalar (Önceki suçla sonraki suçun aynı türden olması, ilk suçtan tesis olunan mahkumiyet hükmünün kısmen veya tamamen infazı gibi) bulunmaktadır.
Ceza hukuku açısından kişinin tekrar suç işlemesi, onun suç işlemede gösterdiği kararlılığını ve bu durumun toplum açısından tehlikeliliğini ifade etmektedir. Bu itibarla, tekerrür failin şahsına bağlı olarak, sadece ikinci suçun cezasının ağırlaştırılması sonucunu doğuran özel bir ağırlaştırma sebebi olarak kabul edilmektedir.
Öte yandan, ceza hukuku sistemlerinde tekerrür uygulaması, kişinin yargılama sonunda alacağı cezada, ya da hükmün infazı aşamasında kişinin cezaevinde kalacağı sürede belli bir oranda artırım yapılmasını öngörmektedir.
Özel ceza kanunu niteliğinde bulunan Askeri Ceza Kanunu sistematiğinde, 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunlarının sistematiğinden farklı düzenlenen Tekerrür kurumunun yürürlükte olup olmadığının anlaşılması açısından, konuya ilişkin tüm düzenlemelerin ve bu düzenlemelerde yapılan değişikliklerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
ASCK'nın 1/1'inci maddesi; Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur. hükmünü içermektedir. Öte yandan, mülga 765 sayılı TCK'nın 10'uncu maddesinde; Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur. şeklinde düzenleme yer almakta idi.
Tekerrüre ilişkin düzenlemeler, mülga 765 sayılı TCK'nın genel hükümlere ilişkin Birinci Kitabının Cürümde tekerrür başlıklı 8'inci Babının 81-88'inci maddelerinde yer almış, bu düzenlemede tekerrür, failin şahsi durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran bir neden olarak kabul edilmiştir.
Ancak ASCK; Bir cürüm işleyenin mükerrir sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi suçlunun askeri bir cürümden dolayı Türk askeri mahkemesinde mahkum olarak ceza gördükten sonra aynı askeri cürmü tekrar yapmasına bağlıdır.
Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususi af yoluyla düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfizinden veya affından itibaren yeni cürmün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş ise bu hükümler tatbik olunmaz. hükmünü içeren 42/1'inci maddesi sebebiyle, 765 sayılı TCK'nın genel hükümlerinde yer alan tekerrür uygulamasından ayrılmaktadır.
Bu itibarla, TCK'da yer alan genel hükümlere aykırı olan özel ceza kanunlarındaki düzenlemelerin öncelikli olarak uygulanmasına imkan veren TCK'nın 10'uncu ve ASCK'nın 1/1 'inci maddelerinin açık hükmü ile, ASCK'da tekerrür müessesesinin özel olarak düzenlenmiş bulunması karşısında, tekerrür konusunda ASCK'nın, 765 sayılı TCK'daki düzenlemeden farklı bir sistemi benimsediği kabul edilmektedir.
Farklı bir sistemi benimseyen ASCK'da tekerrür, failin şahsi durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran bir neden olarak değil, ancak belirli ve sınırlı maddelerde (ASCK'nın 65, 66, 67, 75, Ek-1 ve Ek-2'nci maddeleri) düzenlenen suçlar için öngörülen cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bir unsur olarak kabul edilmektedir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.03.2007 tarihli ve 2007/17-15 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultuda bulunmaktadır.
Ancak, 12.10.2004 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinde, 765 sayılı TCK'nın 10'uncu maddesinde yer alan düzenlemeden farklı olarak, Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır. hükmü getirilmiş madde gerekçesinde, ... Hukuk uygulamasında birliği sağlamak ... için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu konuda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir ... denilmiştir.
Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde Tekerrür kurumu 765 sayılı TCK'nın ve 1632 sayılı ASCK'nın öngördüğü sistemlerden farklı olarak yeniden düzenlenmiş, tekerrür halinde hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği hüküm altına alınmıştır. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un 108'inci maddesinde de, mükerrirlere özgü infaz rejimi usulü düzenlenmiştir.
Diğer taraftan, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla eklenen ve Resmi Gazete'de yayımlandığı 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 1 'inci madde ile; Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. hükmüne yer verilmiş, bu düzenlemede öngörülen sürenin bitiminden önce 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile bu tarih 31 Aralık 2008 olarak değiştirilmiştir.
Öğretide ASCK'nın 5237 sayılı TCK'ya aykırı hükümlerinin en geç bu tarihe kadar uygulanabileceği, ASCK'nın TCK'da yer alan suç ve yaptırım teorilerine uygun olarak değiştirilmesi gerektiği yönünde görüşler öne sürülmüştür (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı yayını, 3'üncü Bası, s. 94).
Bu düzenlemelerin, TCK'nın genel hükümlerine aykırı olan ASCK hükümlerini yürürlükten kaldıracağı öngörülerek, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden önce ASCK'da da düzenleme yapılması yoluna gidilmiş; 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa Ek-8 ve Ek-9'uncu maddeler eklenmek suretiyle, 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerine aykırı olması öngörülen hususlarla ilgili düzenleme yapılmış, bu düzenlemelerin de 5237 sayılı Kanunla aynı anda yürürlüğe girmesi sağlanmıştır.
5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa eklenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Ek-8'inci maddede; 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer'i askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49 uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır.
Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümleri uygulanmaz.
Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanır. Yedek subaylar ile erbaş ve erler hakkında bu tedbirin uygulanması, askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonra yerine getirilir.
Yedek subaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ve Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel hakkında, askeri ve adliye mahkemelerince verilen kısa süreli hapis cezaları Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilemez. şeklinde düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir.
5329 sayılı Kanunun gerekçesi ve düzenlemesi incelendiğinde; ASCK'nın TCK'nın genel hükümlerinden tamamen ayrı tutulmak istenmediği, aksine 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar hakkında da uygulanacağının hüküm altına alındığı, ancak askeri ihtiyaçlar sebebiyle ASCK'da yer almış olup 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerine aykırı olan bazı hükümlerin genel uygulamadan ayrı tutulduğu, bu kapsamda; Askeri Ceza Kanununun feri askeri cezalara, cezaların ertelenmesine ve zamanaşımına ilişkin hükümlerinin saklı tutularak, sırf askeri suçlar hakkında kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların ve ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağının belirtildiği görülmektedir.
Yine, 5739 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa eklenen ve 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren Ek-10'uncu madde ile; Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun Ek 8 ve 9 uncu maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin beş ila ondördüncü fıkraları uygulanmaz. şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Görüldüğü gibi, diğer kanunların 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerine aykırı düzenlemelerinin değiştirilmesi için öngörülen 31.12.2008 tarihine kadar ASCK'da yapılan değişiklikler Ek-8, 9 ve 10'uncu maddelerle yapılmış olup, söz konusu maddelerde Tekerrür kurumuna ilişkin ayrıksı bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesi ile 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1 'inci maddesi hükümleri gözetilerek, ASCK'nın 42'nci maddesinde yer verilen tekerrür kurumu ile ASCK'nın 65, 66, 67, 75, Ek-1 ve Ek-2'nci maddelerinde yer verilen tekerrürün ağırlaştırma sebebi olarak kabul edildiğine ilişkin düzenlemelerin, 01.01.2009 tarihi itibarıyla örtülü olarak (Zımnen) yürürlükten kaldırıldığı kabul edilmiştir.
Ceza yargılamasında asıl olan fiilin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan ve suç yaratan ceza normunun uygulanmasıdır. Ancak, fiil işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre, söz konusu fiilin suç olmaktan çıkarılması ya da fiil için öngörülen ceza normunun sanık lehine olması halleri, bu evrensel kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Bu durum, 5237 sayılı TCK'nın Zaman bakımından uygulama başlıklı 7'nci maddesinin ilk fıkrasında; İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar., ikinci fıkrasında ise; Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. şeklinde ifade edilmektedir.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddesinin üçüncü fıkrası, Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır. şeklinde iken, 08.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi ile; Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanır. şeklinde değiştirilmiştir.
Düzenlemenin gerekçesinde; Yeni Türk Ceza Kanununun benimsediği yaptırım sisteminde amaç hükümlüyü ıslah ederek yeniden topluma kazandırmak, hükümlünün toplum açısından oluşturduğu tehlikeyi azaltmak olduğuna göre, aralarında bir ayırım yapmaksızın, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhal uygulama kuralı benimsenmiştir. Bu kuralı açık bir şekilde ifade edebilmek için, Kanunun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur. Ancak, bu düzenlemede hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin hükümler bakımından, bu kuraldan ayrılınmıştır. Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkralardaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır. denilmek suretiyle, Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür yeni ceza sisteminde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmekle birlikte doğabilecek adaletsizlikleri gidermek açısından, bu üç kurum yönünden derhal uygulama ilkesine istisna getirilmiş, maddenin ilk 2 fıkrasındaki temel kuralların bunlar yönünden de geçerliliği benimsenmiş, dolayısıyla lehte olanın uygulanabilmesi olanaklı sayılmıştır.
Düzenleme karşısında uygulama da bu yönde gelişmiş, Yargıtay CGK'nun 17.04.2007 tarihli, 10-71 E. 98 K. ve 08.04.2008 tarihli 1-57 E. 74 K. sayılı kararlarında, tekerrürün maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu konusunda duraksama bulunmadığı ve lehe yasa değerlendirmesinde dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu nedenlerle; TCK dışında kalan diğer kanunların, 5237 sayılı TCK'nın Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümlerinin, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağını öngören 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 5560 sayılı Kanunla değişik Geçici 1'inci maddesinin açık düzenlemesi karşısında;
5237 sayılı TCK'nın tekerrürün uygulama koşullarını belirleyen 58'inci maddesinin 01 Ocak 2009 tarihinden itibaren ASCK kapsamında yer alan suçlar bakımından da uygulanacak olması sebebiyle, 01 Ocak 2009 tarihi itibarıyla ASCK'nın tekerrürün uygulama esaslarını belirleyen 42'nci maddesi hükümleri yürürlükten kalktığından, TCK'nın 7/2'nci maddesi gözetilerek, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması konusunda mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına, mahkumiyet hükmünün uygulama (Lehe kanun değerlendirmesi) yönünden bozulmasına karar verilmiştir.
Üyeler Hak. Alb. E. Ozan ODABAŞ, Hak. Alb. Necdet CELKAN ve Dz. Hak.Alb. A. Hakan TÜZER; ASCK sistematiğinin tekerrür uygulamasını kendi bünyesi içerisinde ve TCK'nın öngördüğü genel esaslardan farklı bir biçimde düzenlemeyi hedeflediğini, tekerrürün sadece ASCK'da yazılı suçlar bakımından uygulanacağının açıklanmış olmasının da bir tesadüf değil, kanun koyucunun bir tercihi olduğunu, ASCK'nın 66/2-c maddesinde düzenlenen mükerrer firar ve izin tecavüzü suçlarının da askeri hizmetin gereklerini esas alan özel bir suç tipi olduğunu, bu nedenle 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1 'inci maddesinin öngördüğü sürenin dolmasının ASCK'da özel bir biçimde düzenlenen tekerrür suçlarını yürürlükten kaldırmayacağı görüşü ile çoğunluğun bu değerlendirmesine katılmamışlardır.
Sonuç ve Karar: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Askeri Yargıtay Başsavcılığının 03.02.2009 tarihli ve 2009/10975 (İtiraz: 2009/9) sayılı tebliğnamesiyle yapılan itirazın, 353 sayılı Kanun'un 224'üncü maddesi gereğince KABULÜNE,
Askeri Yargıtay 4'üncü Dairesinin 26.12.2008 tarihli ve 2008/2401-2393 Esas-Karar sayılı onama ilamının KALDIRILMASINA,
Mahkumiyet hükümlerinin 353 sayılı Kanun'un 221/1'inci maddesi uyarınca, sanığın ve müdafilerinin temyizlerine atfen ve resen, uygulama (Lehe kanun değerlendirmesi) yönünden ayrı ayrı BOZULMASINA,
05.03.2009 tarihinde, Üyeler Hak.Alb. E. Ozan ODABAŞ, Hak.Alb. Necdet CELKAN ve Dz.Hak.Alb. A. Hakan TÜZER'in karşı oyları ile ve OYÇOKLUĞU İLE karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ:
Tekerrür, mülga 765 sayılı TCK'nın 81-88'nci maddelerinde, infazı müteakip, bir kez daha kasti bir suçun işlenmesi durumunda, failin cezasının kanunun öngördüğü belli bir oranda arttırılması hali olarak düzenlenmiştir.
1632 sayılı ASCK'nın 42'nci maddesi ise, TCK'nın benimsediği esaslardan farklı bir düzenlemeye yer vererek, işlenmesi tekerrüre dayalı nitelikli suç tipleri ihdas etmiştir.
ASCK; firar, izin tecavüzü, vazife ve memuriyete gitmeme, yabancı memlekete firar, kaçaklara yardım etmek ve ticaretle uğraşmak suçlarından dolayı mahkumiyet kararı verilmesi, hükmolunan cezaların kısmen de olsa infaz edilmesi ve beş yıllık süre içinde bu suçların yeniden işlenmesi halinde faillerin bu son eylemlerinin mükerrirliği içeren özel suç tipleri ile cezalandırılacağını öngörmek suretiyle; tekerrürü bu suçlar yönünden kanuni birer unsur haline dönüştürmüştür.
ASCK'nın benimsediği bu sistemin, tesadüf eseri olarak değil, kanun koyucunun suç ve cezaların tanzimi konusundaki tercihine dayalı olarak geliştirildiğinin dikkate alınması zorunludur.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un 5 ve sonradan yürürlüğe girer 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde yapılan değişikliklerin bu esaslar dahilinde yorumlanması ve değerlendirilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın Suçta ve cezada kanunilik ilkesi başlığını taşıyan 2'nci maddesinin öngördüğü, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı, suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağı ilkesi, öncelikle bir kanun hükmünün yürürlükten kalkıp kalkmadığı noktasında egemen olmalıdır.
Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun önceden yürürlükte olan bir kanunu ilga etmesi hususu iki şekilde gerçekleşmektedir.
1) Bunlardan ilki, yürürlüğe giren sonraki kanunun önceki kanun hükmünü yürürlükten kaldırdığını açık bir biçimde düzenlemesi (Resmi ilga),
2) Diğeri ise, uygulamada zımni ilga olarak kabul edilen ve sonraki kanunun önceki kanunun öngördüğü sistemden tartışmasız ve kesin bir biçimde ayrılması, halidir.
Kanun koyucu; belirli askeri suçların birden fazla işlenmesinde tehlike hali görüp, tekerrürü bazı eylemler yönünden kanuni unsur olarak düzenlemiş ve bu suçlarla daha etkin bir mücadelenin sağlanması amacıyla da, (basit haline oranla) daha ağır cezalar öngörmüştür.
Gerek 5237 sayılı TCK ve gerekse bu kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkanla, diğer tüm yasalarda, Askeri Ceza Kanununun bağımsız birer suç tipi olarak öngördüğü bu nitelikteki eylemlerin yürürlükten kalktığını akla getirecek herhangi bir hüküm yer almamaktadır.
Bu sebeplerle, 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin özel ceza kanunları hakkında da uygulanacağını öngören 5'inci maddesinin, ASCK'nın (Tekerrüre dayalı) özel suç tipi haline getirdiği düzenlemeleri kapsamadığının kabulü gerekmektedir.
Yukarıda değinildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesi, aralarında tekerrüründe bulunduğu genel düzenlemelerin özel ceza kanunları hakkında da tatbik edileceğini belirtmekle yetinmiş, tekerrürün unsur olarak benimsendiği özel suç tiplerinin yürürlükten kaldırıldığına hiçbir şekilde temas etmemiştir.
İtiraz konusu uyuşmazlık da, ASCK'nın 42 ve mükerrirliği özel bir suç tipi olarak düzenleyen diğer tüm maddelerinin örtülü biçimde yürürlükten kaldırıldığına yönelik değerlendirmenin, tahmin, kıyas ve yoruma dayalı olduğu, kanun koyucunun konuya ilişkin iradesini tahmin ve yoruma mahal bırakmadan açıklamamış olması nedeniyle belirtilen kanun hükümlerinin yürürlükten kalktığını kabul etmenin hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle; Başsavcılık itirazının reddi gerektiği görüşüyle aksi doğrultudaki çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy