(2709 S. K. m. 174) (5271 S. K. m. 231) (647 S. K. m. 6) (1632 S. K. Ek m. 10) (5237 S. K. m. 7) (5728 S. K. Geç. m. 1)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, kuvvet sabıka kaydına göre kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunduğu anlaşılan hükümlü hakkında, Askeri Savcının talebi üzerine, Askeri Mahkemece CMK'nın 231'inci maddesi yönünden değerlendirme yapılmak üzere duruşma açılması hâlinde, hükümlünün duruşmaya çağrılmamasının bozmayı gerektirir usule aykırılık oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire, kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunduğu anlaşılan hükümlü hakkında, duruşma açılmak suretiyle karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturmadığına, ancak, hükümlünün yokluğunda duruşma yapılarak karar verilmesinin mutlak bozma sebebi teşkil ettiğine, bu nedenle hükmün usule aykırılık yönünden bozulmasına, ayrıca, adli sicil ve birlik sabıka kaydına esas kabul edilen kesinleşmiş hükümlerin getirtilmesi gerektiğine karar vermişken,

Başsavcılık, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilen hükümlünün CMK'nın 231'inci maddesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağının tespiti için duruşma açılarak takdir ve değerlendirme yapılmasının gerekmediğine, zira bu konu ile ilgili olarak taraf teşkili yapılmaksızın verilmiş olan kararın duruşmasız işlere ait karar niteliğinde olduğuna, bu nedenle HAGB kararı verilip verilemeyeceği hususuna hasren açılan duruşma sonunda tesis olunan mahkumiyet hükümlerinde bir isabetsizlik bulunmadığına ilişkin görüş ve düşünce ile Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23'üncü maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin başlığı Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması şeklinde değiştirilmek ve maddeye 5 ila 14'üncü fıkralar eklenmek suretiyle, başlangıçta, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan dolayı hükmolunan, bir yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarıyla sınırlı olarak uygulamaya konulmuştur.

5560 sayılı Kanunla ilgili TBMM Adalet Komisyonu Raporunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi itibarıyla, erteleme, bir koşullu atıfet kurumu niteliği taşımakta idi. Buna göre, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi hâlinde, Mahkumiyet vaki olmamış sayılmakta idi. Keza, erteleme, sadece hapis cezası açısından değil, Ertelemenin bölünmezliği kuralı gereğince, diğer bütün ceza hukuku yaptırımları bakımından da, kural olarak, aynı sonucu doğurmakta idi. Buna karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise, erteleme, sadece hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan, yeni sistemde artık Ertelemenin bölünmezliği kuralından söz etmek mümkün değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, hakkında hükmolunan Hapis cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis cezasının yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirlerine hükmedilmişse, adli para cezası ve güvenlik tedbirleri bakımından erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi hükümlü açısından, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu sistemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar doğuran bir kurum hâline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasındaki dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukukuna ilişkin yeni mevzuatımızda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, bir kurum olarak düzenlenmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. şeklinde gerekçelere yer verilmiştir (Dönem: 23, Yasama Yılı: 2, TBMM S. Sayısı: 56).

TBMM Adalet Komisyonu Raporundaki gerekçeden, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, cezaların ertelenmesi ile ilgili mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesindeki düzenlemeden, 5275 sayılı TCK'nın 51'inci maddesindeki düzenlemeye dengeli geçişi sağlamak amacıyla, Türk Ceza Hukuku mevzuatında (Kısmen mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesine benzer şekilde) bir atıfet kurumu olarak ele alınıp düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Daha sonra, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Sağlamak Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 562'nci maddesiyle, CMK'nın 231'inci maddesinin 5 ve 14'üncü fıkralarında değişiklik yapılarak, T.C. Anayasası'nın 174'üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlar dışında kalan bir suçtan dolayı hükmolunan, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi olanağı sağlanmak suretiyle bu kurumun uygulama alanı genişletilmiştir.

5728 sayılı Kanunun TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında, 17.01.2008 günü saat 15.29'da başlayan ikinci oturumda verilen bir önerge üzerine Kanun'un 562'nci (Tasarının 611'inci) maddesi oylanarak kabul edilmiş, önerge olarak verilen madde gerekçesi de Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine işlerlik kazandırmak ve müessesenin uygulanmayacağı suçlan belirlemek ... şeklinde kabul edilmiştir (TBMM'nin 51'inci Birleşiminin İkinci Oturumuna ait 17.01.2008 tarihli tutanak).

Görüldüğü üzere, 5728 sayılı Kanun'un 562'nci maddesinin gerekçesinde de, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, Türk Ceza Hukuku mevzuatında ilk kez düzenlenme amacının muhafaza edildiği, ancak bu kurumun uygulanmasına işlerlik kazandırmak (Uygulama alanının genişletilmek) istendiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, 01.03.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun'un 1'inci maddesiyle ASCK'ya eklenen Ek 10'uncu maddesinde, Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231'inci maddesinin beş ila ondördüncü fıkraları uygulanmaz hükmüne yer verilmiş ise de, atılı suçların işleniş tarihleri itibarıyla, TCK'nın 7/2'nci maddesi hükmü dikkate alınarak, hükümlü hakkında CMK'nın 231/5-14'üncü madde ve fıkraları uyarınca inceleme yapılması mümkün