(1632 S. K. m. 48, 146) (5237 S. K. m. 73, 89) (5271 S. K. m. 253, 254, 255) (AYDK 04.12.2008 T. 2008/197 E. 2008/195 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; ASCK'nın 146'ncı maddesi atfıyla 5237 sayılı TCK'nın 89/1'inci maddesi kapsamında askeri bir suç olarak kabulü gereken silahı ve cephanesi hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek suçu hakkında, 5271 sayılı CMK'nın 253 ve 254'üncü maddelerinde düzenlenen uzlaşma müessesesinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır.
Halen terhisli bulunan sanığın, birliğinde askerlik hizmetini sürdürdüğü 18.06.2007 günü, arkadaşı P.Onb. İ.M. ile birlikte 20.30-22.30 saatleri arasında 5 No.lu Kule nöbetçisi oldukları, saat 22.25 sıralarında, 22.30-00.30 saatleri arasındaki 5 No.lu Kule nöbetçilerinin değiştirici P.Çvş. Ö.A. nezaretinde devriye yolundan gelerek 5 No.lu Kule'ye saptıkları, 30-40 metre kala sanığın Dur, kimdir o? şeklinde sorması üzerine, mağdur P.Çvş. Ö.A.'nın Nöbetçiler! diye karşılık vererek yanında nöbetçiler olduğu halde yürümeye devam ettiği, aralarındaki mesafe yaklaşık 20 metreye düştüğünde sanık Er'in bir kez daha Dur dediği, mağdurun da aynı şekilde Nöbetçiler! diye karşılık verdiği, bu sırada nöbet tuttuğu 5 No.lu Kule'nin önünde bulunan duvarın önüne gelen sanık Er'in, nöbet hizmeti için kendisine verilen G-3 Piyade Tüfeğinin kurma kolunu çekip bıraktıktan sonra tetiğe basmak suretiyle bir el ateş etmesi sonucu, karşısında bulunan mağduru sol kalçasından vurarak yaralanmasına sebep olduğu, bu olay nedeniyle şoka giren sanığın, sürekli olarak Ben şaka yapmıştım ... silahın dolu olduğunu biliniyordum. şeklinde söylendiği, ilk müdahalesinin yapılmasını müteakip ileri tetkik ve tedavisi için Araştırma ve Uygulama Hastanesine sevk edilen Mağdur Çavuş hakkında uygulanan tedavi sonunda, yaralanmanın;
1. Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olmadığı,
2. Kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı,
3. Vücutta kemik kırığı tarif ve tespit edilmediği,
4. Yüz sınırları içerisinde travmatik değişik tarif ve tespit edilmediğine göre yüzde sabit eser değerlendirmesine mahal olmadığı,
5. Kişide organlarından veya duyularından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veya yitirilmesi niteliğinde anatomik noksanlık veya fonksiyonel bir kayıp tarif ve tespit edilmediği yönünde 27.06.2007 tarihli kati raporun tanzim edildiği sabit olup esasen bu konuda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın çözümlenebilmesi açısından konuyla ilgili mevzuat hükümlerinin incelenmesinde fayda görülmektedir.
Uzlaşma kurumu, ilk olarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 73'üncü maddesinin 8'inci fıkrasında Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile failin özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşmesine karar verilir.' şeklinde düzenlenmiş ve uzlaştırmanın soruşturma ya da kovuşturma aşamalannda ne şekilde yapılacağı hususu da, yine 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 253, 254 ve 255'inci maddelerinde gösterilmiş iken,
19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile, 5237 sayılı TCK'nın 73'üncü maddesinin uzlaştırma konusunu düzenleyen 8'inci fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve 5271 sayılı CMK'nın Uzlaşma başlığını taşıyan 253'üncü ve Mahkeme tarafından uzlaşma başlığını taşıyan 254'üncü maddeleri, ayrıntılı bir biçimde yeniden düzenlenmiştir.
Daha önce sadece soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bulunan suçlarla sınırlı olmak üzere uygulanabilen uzlaşma kurumunun kapsamı genişletilerek, uzlaşmaya tabi olan suçlar, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçların yanı sıra, 5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı Kanun ile değişik 253'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinde; Şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Kasten yaralama (Üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (Madde 89),
3. Konut dokunulmazlığının ihlali (Madde 116),
4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (Madde 234),
5. Ticari sır, bankacılık sırrı ve müşteri sırrı niteliğindeki bilgi ve belgelerin açıklanması (Dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları şeklinde sayma yoluyla yeniden düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunu dışındaki diğer kanunlarda yer alan suçların durumu da 5271 sayılı CMK'nın 5560 sayılı Kanun ile değişik 253'üncü maddesinin 2'nci fıkrasında, Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir. şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Maddenin 2'nci fıkrasındaki bu düzenleme açık olmamakla birlikte, doktrinde diğer kanunlardaki şikayete bağlı olan suçların Türk Ceza Kanununda yer alıp almadıkları hususunda herhangi bir ayırım yapılmaksızın genel olarak uzlaşmaya bağlı tutuldukları, fakat şikayete bağlı olmayan diğer suçlarda ise kanunda uzlaşma yolunu kabul eden açık bir hüküm bulunması gerektiği kabul edilmiştir (Prof. Dr. Feridun YENİSEY, 5560 sayılı Kanuna göre Ceza Muhakemesi Hukukunda Uzlaşma, www.hukukturk.com; KAYMAZ, Seydi-GÖKCAN, Hasan Tahsin, Uzlaşma ve Önödeme, 2'nci Bası, Ankara, 2007)
Nitekim, bu husus madde gerekçesinde Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan suçlardan listede gösterilenler uzlaşmaya tabidir. Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlarda yer alan ve resen takip edilebilen suçlarda uzlaşma hükümlerinin uygulanabilmesi için, ilgili kanunlarda bu konuda bir açıklığın bulunması gerekmektedir şeklinde açıklanmıştır.
Söz konusu düzenleme incelendiğinde, uzlaşmanın biçimi itibarıyla bir ceza yargılaması müessesesi olduğu açık olmakla birlikte, sonuçları itibarıyla maddi ceza hukukunu da ilgilendirdiği hususu tartışmasızdır. Öte yandan uzlaşma müessesinin düzenleniş şeklinden kovuşturma şartı niteliğinde bulunduğu, sanığın lehine olduğu ve uzlaşma kapsamındaki suçlarda, öncelikle sanığa bu müesseseden faydalanma olanağının tanınması gerektiği hususunda kuşku bulunmamaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.12.2008 tarihli ve 2008/197-195 Esas ve Karar sayılı kararı).
Öte yandan, ASCK'nın Askeri suçlarda şikayet ve izin başlığını taşıyan 48/A maddesi Askeri suçların takibi şikayete bağlı değildir şeklinde hüküm içermekte olup,
Öğretide ve uygulamada askeri suçlar;
a) Unsurları ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanununda yazılı olan, diğer bir anlatımla Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar,
b) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanununda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar,
c) Türk Ceza Kanununa atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar,
Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda inceleme konusu olayımıza dönüldüğünde;
Silahı hakkında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu başkasının yaralanmasına sebebiyet vermek suçu, ASCK'nın 146'ncı maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 89'uncu maddesine yaptığı atıf yanında, unsurlarının bir kısmının Askeri Ceza Kanununda gösterilmesi sebebiyle askeri bir suç niteliği taşımaktadır.
ASCK'nın 48/A maddesinin açık hükmü karşısında, askeri suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olmadığı gibi, ASCK bünyesinde bu suçla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesine imkan sağlayan herhangi bir düzenleme de yer almamaktadır.
Kanun koyucunun başka türlü bir yorum ve değerlendirmeye imkan vermeyen bu düzenlemeleri karşısında, askeri suç niteliği taşıyan ve özel kanununda bu uygulamaya olanak sağlayan istisnai bir hüküm bulunmayan suçla ilgili olarak uzlaştırma yoluna gidilebilmesine hukuki imkan bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile Daire ilamının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Askeri Yargıtay Drl.Krl.'nın 26.03.2009 tarihli ve 2009/45-44 sayılı kararında da aynı çözüm tarzı benimsenmiştir). (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy