(2709 S. K. m. 6, 7, 8, 9, 125, 145) (5237 S. K. m. 45, 50, 61, 125) (477 S. K. m. 7, 55) (1632 S. K. m. 12, 13, 106) (5271 S. K. m. 231) (AY. 3. D. 01.07.2008 T. 2008/1734 E. 2008/1785 K.) (4. CD. 28.11.2007 T. 2006/6474 E. 2007/10085 K.)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yargılandığı bir davada aleyhine mütalaa veren Askeri Savcıyı kastederek O
çocuğu okumamış dosyayı, aynı şeyleri söylüyor, şerefsiz şeklinde sözler sarf eden sanığın eyleminin, TCK'da düzenlenen kamu görevlisine görevi nedeniyle hakaret suçunu mu, 477 sayılı DMKYUK'nda düzenlenen asta hakaret disiplin suçunu mu oluşturacağına ilişkindir.
Daire; Binbaşı rütbesindeki Askeri Savcıya, gıyabında hakaret eden sanık Albay'ın eyleminin, 477 sayılı Kanun'un 55'inci maddesinde düzenlenen asta hakaret suçunu oluşturacağına karar vermiş iken;
Askeri Mahkeme; sanığın sübuta eren eyleminin, unsurları 5237 sayılı TCK'nın 125/3-a madde fıkra ve bendinde düzenlenen Kamu görevlisine görevi nedeniyle hakaret suçunu oluşturduğunu kabul ederek, önceki mahkûmiyet hükmünde direnmiştir.
Dosya içeriğine göre; sanık Alb. Ç.K.'nın Askeri Mahkemede yargılanmakta olduğu bir dava nedeniyle, 16.10.2006 tarihinde 10.00-11.00 saatleri arasında yapılan duruşma sırasında, esas hakkındaki mütalaasını sunarak kendisi hakkında müteselsilen görevi ihmal suçundan mahkûmiyet talebinde bulunan Askeri Savcının gıyabında, duruşma salonunda zabıt katibi masası etrafında duruşma tutanağı sureti için bilgisayar çıktısı beklenirken, tanıkların hiçbir yanlış anlaşılmaya neden olmayacak şekilde rahatlıkla duyabilecekleri ses tonuyla, O.. çocuğu okumamış dosyayı, aynı şeyleri söylüyor, şerefsiz şeklinde küfür etmek ve kendisini yatıştırmaya çalışan tanık Bnb. T.A.'nın Komutanım, iddia sahibidir, görevidir, iddiasını devam ettirmek zorunda şeklindeki sözlerine karşılık olarak da, Dosyayı okusa idi, beraat olduğunu görecekti, okumamış, hala aynı şeyleri söylüyor diye cevap vererek, eliyle kürsünün Askeri Savcının oturduğu tarafını gösterdiği anlaşılmakta, maddi olayın bu şekilde gerçekleştiği konusunda yargılama makamları arasında herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.
Anayasanın 6'ncı maddesinde; egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğu, Türk Milletinin egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanacağı belirtilmiş, 7'nci maddesinde; Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisince kullanılan ve devredilemeyen Yasama Yetkisi, 8'inci maddesinde; Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılan ve yerine getirilen Yürütme Yetkisi ve Görevi, 9'uncu maddesinde ise; Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılan Yargı Yetkisi tanımlanmıştır.
Öte yandan, Anayasanın Cumhuriyetin Temel Organları başlıklı Üçüncü Kısmının, Yargı başlıklı Üçüncü Bölümünün, Askeri Yargı başlıklı 145'inci maddesinde;
Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçlan ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.
Askeri Mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.
Askeri Mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.
Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri askeri savcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir. şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Anayasal düzenleme dikkate alındığında, yargı faaliyetinin kapsamına bakılmaksızın, yargı fonksiyonunun yürütme fonksiyonundan tamamen ayrıldığı, erkler ayrılığı ilkesinin benimsendiği görülmektedir.
Diğer taraftan, 477 sayılı DMKYUK'nun 7'nci maddesinde, disiplin mahkemelerinin görevi; asker kişilerin bu Kanunda yazılı disiplin suçlarına ait davalara bakmak olarak gösterilmiştir. Ayrıca, bu Kanunda yazılı disiplin suçlarından dolayı disiplin amirinin, özel kanunlarda kendisine tanınan yetki içinde, oda veya göz hapsi disiplin cezası verebileceği gibi, dosyayı disiplin mahkemesine de yollayabileceği belirtilmiştir.
Asta hakaret suçu, 477 sayılı Kanun'un 55'inci maddesinde, Disiplin suçu olarak düzenlenmiş olup; suçun faili Üst, mağduru Ast, suçun maddi unsuru ise üstün asta sövmesi veya hakaret etmesi olarak öngörülmüştür. Askeri Ceza Kanunu'nun 13/3'üncü maddesinde Üst tabirinin, rütbe ve kıdem büyüklüğünü gösterdiği açıklanmıştır. Bu suçla korunan hukuki yarar, üstleri tarafından astın şeref ve haysiyetine taarruz edilmesinin yasaklanması, önlenmesidir.
Dolayısıyla, asta karşı gerçekleştirilen hakaret eylemleri disiplin suçu olarak düzenlenirken, tamamen askerlik hizmetinden kaynaklanan ast-üst ilişkisi dikkate alınmış, görevden kaynaklanan bir ayrım (ASCK'nın 106'ncı maddesindeki düzenleme haricinde) yapılmamıştır.
Öte yandan, Askeri Ceza Kanunu'nun 12'nci maddesinde hizmet; ... Gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin ast tarafından yapılması hali olarak tanımlanmıştır.
Dava konusu olayda, hakaretin askerlik hizmet ve görevinden kaynaklanmadığı, mağdurun yürüttüğü yargı faaliyeti nedeniyle meydana geldiği sonucuna varılarak, eylemin ast - üst ilişkisi bağlamında disiplin suçu olarak kabulü olanaklı görülmemiştir.
Kaldı ki, bin yılı aşkın bir süreçte gelişen ve artık adil yargılanma ilkesinin temel öğesini oluşturduğu konusunda hemfikir olunan, mahkemelerin bağımsızlığı ve tarafsızlığı bağlamında, yargılama fonksiyonunu yerine getiren askeri hakimlerin ve savcıların, maruz kaldıkları bu gibi eylemlerin disiplin yargılamasına konu edilmesinin, Anayasayla koruma altına alınmak istenen bağımsızlıklarını ve teminatlarını zedeleyeceği gözden uzak tutulmamalıdır.
Bu itibarla, sanık olarak yargılandığı davada, esas hakkındaki mütalaasında mahkûmiyetine karar verilmesini talep eden Askeri Savcı'yı kastederek, O
çocuğu okumamış dosyayı, aynı şeyleri söylüyor şerefsiz şeklinde hakaret eden sanık Albay'ın eyleminin, ASCK'nın 12 ve 13'üncü maddelerinde yazılı askerlik hizmet ve görevinden kaynaklanmayıp, mağdurun yürüttüğü yargı faaliyeti nedeniyle meydana geldiği sonucuna varıldığından, eylemin kamu görevlisine görevi nedeniyle alenen hakaret suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.11.1988 tarihli ve 188-146 E.K. sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir).
TCK'nın 125'inci maddesinin 3'üncü fıkrasının (a) bendinde; hakaret suçunun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi, suçun nitelikli halleri arasında sayılmış, hakaret suçunun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi halinde, hükmedilecek cezanın alt sınırının bir yıldan az olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Maddenin 1'inci fıkrasında suçun basit hali için seçimlik ceza öngörüldüğü dikkate alındığında, 3'üncü fıkrada seçimlik ceza öngörülüp öngörülmediğinin ve maddedeki Cezanın alt sının bir yıldan az olamaz ibaresinin ne anlama geldiğinin belirlenmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın, Cezanın belirlenmesi başlıklı 61'inci maddesinin 9'uncu fıkrasında; Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.
Cezalar başlıklı 45'inci maddesinde ise; Suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar, hapis ve adli para cezalarıdır, şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.
Doktrinde, bu durumda sadece hapis cezasına hükmedilebileceği, adli para cezası konusunda artırım bulunmadığı yönündeki görüşe karşın (V. Özer ÖZBEK, TCK İzmir Şerhi, 2008, C:2, s:866), üçüncü fıkranın da seçimlik ceza içerdiği, adli para cezasının TCK'nın 61'inci maddesinin 9'uncu fıkrasına göre hesaplanması gerektiği ifade edilmektedir (İsmail MALKOÇ, Yeni Türk Ceza Kanunu, 2008, C:l, S: 1099; Necati MERAN, Yeni Türk Ceza Kanunu, 2007, s:647).
Nitekim Askeri Yargıtay 1'inci Dairesinin 12.03.2008 tarihli ve 2008/739-731 E.K. sayılı; 3'üncü Dairesinin 01.07.2008 tarihli ve 2008/1734-1785 sayılı; Yargıtay 4'üncü Ceza Dairesinin 20.11.2007 tarihli ve 5911-9603 E.K. sayılı, 28.11.2007 tarihli ve 6474-10085 E.K. sayılı, 17.12.2007 tarihli ve 6408-10874 E.K. sayılı kararlarında, TCK'nın 125/3'üncü maddesinde seçenek yaptırım olarak adli para cezasının da öngörüldüğü kabul edilmiştir.
Bu düzenlemeye göre, 5237 sayılı TCK'nın 125/3-a maddesi gereğince temel ceza belirlenirken, TCK'nın 125/1'inci maddesinde Seçimlik ceza öngörülmüş olduğu dikkate alınarak, hapis cezası yerine gerekçesi gösterilerek doğrudan adli para cezasına hükmedilmesi mümkün ise de; 5237 sayılı TCK'nın 5530 sayılı Kanunla değişik 61/9'uncu maddesi dikkate alındığında, adli para cezasına esas olacak gün biriminin alt sınırının, hapis cezasında olduğu gibi, bir yıldan az olamayacağı açıktır.
Öte yandan, TCK'nın 50/2'nci maddesinde; Suç tanımında hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adli para cezasına çevrilmez. şeklinde yer alan düzenleme dikkate alındığında, sanık hakkında seçimlik cezalardan hapis cezasına hükmedildikten sonra, artık hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkün görülmemektedir.
Bu itibarla, yüklenen suç nedeni ile seçimlik olarak öngörülen adli para cezası ile hapis cezasından hangisinin ne sebeple tercih edildiğine dair gerekçe gösterilmemesi, hapis cezası tercih edildikten sonra, hapis cezasının adli para cezasına çevrilemeyeceğinin gözetilmemesi, ayrıca, CMK'nın 231'inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmemesi hukuka aykırılık oluşturduğundan; Askeri Mahkemenin direnerek tesis ettiği mahkûmiyet hükmünün, sanık müdafiinin temyizine atfen ve resen, takdir ve uygulama yönlerinden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy