(1632 S. K. m. 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115) (765 S. K. m. 209) (5237 S. K. m. 250)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun kullanıcısı olduğu askeri aracın arızalanmasında kusurlu olduğuna dair tutanak tutup, mağduru baskı altına almak suretiyle kendisine cep telefonu, fotoğraf makinesi ve televizyon getirterek çıkar sağlayan araç teknisyeni Astsubay sanığın eyleminin, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma veya icbar suretiyle irtikap suçlarından hangisini oluşturacağına ilişkindir.
Daire; irtikap suçunda sanığın memur ya da kamu görevlisi olmasının yanı sıra, çıkar sağladığı veya vaat kabul ettiği, kendisine yarar sağlamak için kişiye manevi baskı yaptığı konuda veya işte görevli ve yetkili olmasının ön koşul olduğu, davaya konu olan araç motorundaki arızanın giderilmesi ve varsa kusur ve ihmalin belirlenmesi, teknik açıdan üst onarım merciinin görev ve yetkisine giren bir husus olduğu için, sanığın yetkili veya görevli olmadığı bir işin gereklerine aykırı davrandığının kabul edilemeyeceği, öte yandan sanığın konumu itibariyle mağdur hakkında adli dosya tanzim etme/ettirme görev ve yetkisinin de bulunmadığı, bu itibarla somut olayda sanığın eyleminin, ASCK'nın 115/2'nci maddesinde yer alan memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturduğuna karar vermişken, Başsavcılık; sanığın iş istek emrinde ön kanaat bildirmesinin fabrikayı bağlayıcı nitelikte olmasa bile yasal bir dayanağı bulunduğundan, sanığın göreviyle bağlantılı olduğunun kabulü gerektiği, sanığın bu görevlerinin kendisine aynı zamanda göreviyle ilgili bir nüfuz sağladığı, icbarın sanık tarafından yürütülen görevin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği, görev kavramı geniş yorumlanmasa bile, somut olayda sanığın memurluk sıfatının/nüfuzunun kötüye kullanıldığı, bu itibarla sanığın eyleminin irtikap suçunun maddi unsurunu oluşturacak mahiyette olduğu görüş ve düşüncesiyle, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.
Topçu Taburunda askerlik hizmetini yapmakta olan mağdur Topçu Onb. E.M.Anın, 03.02.2005 tarihinde 325745 plaka numaralı ambulans aracının şoförü olarak görevlendirildiği, 04.02.2005 tarihinde görevden dönülürken mağdurun kullanmakta olduğu aracın yolda arızalandığı, Topçu Tabur 3'üncü Kademe tekerlekli araç bakım teknisyeni olarak görev yapan sanığın, ilk müdahaleyi yaparak askeri aracı kontrol ettiği, motorun yatak sardığını tespit ederek yağsız çalıştırılması, soğutma suyunun eksik olması, çıkış bakımının yapılmaması nedenleriyle kullanıcının ve garaj çavuşunun hatalı olduklarına ilişkin tutanak düzenlediği, dosyada mevcut delillerden anlaşılmaktadır.
Sanık, bu olaydan birkaç gün sonra mağduru yanına çağırarak kendisine Araç motorunda hasar meydana geldiğini, mahkeme dosyası tanzim edileceğini, bir süre hapis yatacağını, ayrıca motor bedelini de ödeyeceğini söylemiş; mağdur da Emredersin komutanım diyerek sanığın yanından ayrılmıştır.
Sanığın bu sözlerinden oldukça etkilenen mağdur, durumu Kademe Yazıcısı Onb. O.K. ile konuşurken, Onb. O.K. Bir şekilde halledebiliriz deyip sanığın yanına gitmiş, bir müddet sonra döndüğünde mağdura Sanığa 70 ekran televizyon, dijital fotoğraf makinesi ve cep telefonu alması halinde olayın kapanabileceğini söylemiştir. Ertesi gün mağdur, sanığın yanına giderek Onb. O.K.nın söylediklerinin doğru olup olmadığını sormuş, sanık da O.K. ne söyledi ise, doğrudur diye karşılık vermiştir. Mağdur Tamam komutanım deyince, sanık Malzemeleri O.K. adına gönder, ben oradan alırım şeklinde konuşmuştur.
Bu arada, Topçu Tabur Komutanlığı tarafından 04.02.2005 tarihli iş istek ve iş emri düzenlenmiş, sanık tarafından Aracın yapılan muayenesinde motorda yatak sesi olduğu tespit edilmiştir, motorun değişmesi uygundur şeklinde 10.02.2005 tarihini taşıyan şerh düşülerek, araç motoru 14.02.2005 tarihinde Balıkesir Ana Bakım Merkezi Komutanlığına gönderilmiştir.
Mağdur, talebinin uygun görülmesi üzerine 18.02.2005-06.03.2005 tarihleri arasında İstanbul'a izne gönderilmiş, sanık izne gideceğini öğrendiği mağdurdan, ayrıca parasının kendisi tarafından verileceğini belirterek taksitle bir bilgisayar satın alıp göndermesini istemiştir.
Sanık, mağdur izine gitmeden önce ve gittikten hemen sonra, aracı kıldığı Onb. O.K. vasıtasıyla, anılan eşyaları ne zaman alacağını ve göndereceğini sık sık mağdura sordurtmuştur.
Mağdur, izni esnasında 355 YTL'ye bir adet cep telefonu, 423,73 YTL'ye bir adet 70 ekran televizyon ile 84,75 YTL'ye bir adet dijital fotoğraf makinesi satın almış, bu cihazları kargo aracılığıyla Onb. O.K. adına Tatvan'a göndermiştir. Onb. O.K. da bu eşyaları kargodan alıp sanığa verdiğini mağdura bildirmiştir. Mağdur, ayrıca kendi patronunun kredi kartı ile ve taksitle ödenmek üzere 641 YTL'ye bir bilgisayar satın alıp, izninin son günlerinde kargo ile Tatvan'a göndermiş, sanık da bizzat bu bilgisayarı kargodan teslim almıştır.
Sanık izinden dönmesinin ardından yanına çağırdığı mağdura, Bana alınan bu malzemelerle aracın arızası halledildi, tutmuş olduğum arıza tutanağını kimseye göstermeyeceğim, aynı şekilde sen de kimseye bahsetme, söylersen ne olacağını biliyorsun, sen yoluna ben yoluma şeklinde konuşmuştur.
Bu aşamada, malzeme yıpranmasından kaynaklandığı saptanarak arızası giderilen motor, Ana Bakım Merkezi Komutanlığı tarafından 18.04.2005 tarihinde Tatvan'daki birliğe iade edilmiş ve araca takılmıştır.
Sanık, bilgisayar alımında taahhüt ettiği taksitleri ödemeye yanaşmamış, her seferinde türlü sebepler bildirmiştir. İlk iki taksidi ödemek zorunda kalan mağdur, daha fazla dayanamayarak durumu 2005 Mayıs ayının sonunda Bt.KYzb. E.K.'ya ve Bt.Sb.Ütğm.O.'ya bildirmiştir. Başlatılan idari soruşturma esnasında sanık cep telefonunu, fotoğraf makinesini ve televizyonu terhis olarak İstanbul'a giden Onb. O.K.'ya kargo ile gönderip, mağdurun babasına iade edilmesini sağlamış, ayrıca bilgisayarın parasını da bizzat mağdurun babasına vermiştir.
Elektronik cihazlara ilişkin faturalar, irsaliyeler, kargo nakliye belgeleri, mağdurun aşamalarda genelde birbirine uygun düşen anlatımları, cep telefonu ile yapılan görüşme tarihlerini gösterir kayıtlar, sanığın idari soruşturma başladıktan sonra anılan cihazları iade etmesi ve bilgisayarın parasını vermesi hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, iddia konusu olayın yukarıda anlatıldığı şekilde cereyan etmiş olduğu sonucuna varılmaktadır.
İrtikap suçu; suç tarihi itibarıyla, 765 sayılı TCK'nın Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler başlıklı İkinci Kitap 3'üncü Babının İrtikap başlıklı 209'uncu maddesinde düzenlenmiştir. Bu suçla korunmak istenen hukuki menfaat, kamu idaresinin saygınlığı ve güvenilirliğidir. Öte yandan, tek taraflı bir suç olması sebebiyle, kamu idaresine ve memurlara inanç ve itimat duyan kişiler de korunmaktadır.
Maddede, memur tarafından Memuriyet sıfatı veya görevi kötüye kullanılmak suretiyle kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesi veya sair menfaatler sağlanması veya bu yolda vaatte bulunulması için bir kimsenin icbar edilmesi halinde (209/1) cebri irtikap suçunun, suçun İkna suretiyle işlenmesi halinde (209/2) ikna suretiyle irtikap suçunun ya da Memurun kanunen almaması gereken bir şeyi diğerinin hatasından yararlanarak almış bulunması halinde (209/3) hatadan istifadeyle irtikap suçunun oluşacağı ifade edilmiştir.
Bu bağlamda cebri irtikap suçunun unsurları; sanığın memur olması, memurluk sıfat veya görevinin kötüye kullanılması, mağdurun çıkar sağlama veya vaatte bulunmaya icbar edilmesi, sağlanan çıkarın haksız olması şeklinde gösterilebilir. İrtikap suçunun oluşabilmesi için, memur olan fail tarafından, memurluk sıfat veya görevinin kötüye kullanılması, bir nevi ön şart niteliğindedir.
TCK'nın 209/1'inci maddesinde düzenlenen icbar suretiyle irtikap suçundaki icbar kelimesi, manevi cebir (Mağduru gerçekten istediğinden başka biçimde davranmaya zorlamak) anlamındadır. Cebir unsuru, manevi tazyikle gerçekleşecek, mağdurun iradesinin oluşumunu etkileyecek ve yapmak istediğinden başka bir hareketi yapmasına neden olacak biçimde, ancak yağma suçunun oluşumuna sebebiyet vermeyecek yoğunlukta şiddet veya tehdit ile baskı yapmayı ifade etmektedir. Mağdurda meydana gelen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacaktır. Manevi cebirin belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, failin hareketlerinin yaşamın normal akışı içerisinde bir kimse üzerinde baskı yaratmaya, onu kendisinin tehdit edilmiş olarak hissetmesine elverişli olması gerekmektedir. Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket icbar kavramı içinde değerlendirilmektedir. Bu zorlamanın kesin olmasının, yani istenen yarar sağlanmadıkça kurtulmanın olanaksız bulunmasının gerekmediği de kabul edilmektedir.
İrtikap suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı İşlenen Suçlar başlıklı Birinci Bölümünün İrtikap başlıklı 250/1'inci maddesinde; Kamu görevlisi tarafından, görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar etmesi olarak tanımlanmıştır. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında, ikna suretiyle irtikap ve hatadan istifadeyle irtikap suçları düzenlenmiştir.
Madde gerekçesinde; Madde metninde çeşitli şekillerde gerçekleştirilen irtikap fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. İrtikabın varlığı için, kamu görevlisinin kişilerden kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekir. Ancak, bu yarar sağlama olgusu çeşitli şekillerde gerçekleşebilir. Madde metninde bu yararlanma olgusunun gerçekleştiriliş şekilleri göz önünde bulundurularak suç tanımlaması yapılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında icbar suretiyle irtikap suçu tanımlanmıştır. İcbar suretiyle irtikap suçunun oluşabilmesi için; kamu görevlisinin, bir başkasını kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya icbar etmesi gerekir. Bu icbarın, yürütülen görevin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekir ... şeklinde açıklamalar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'ya göre, İrtikap; kamu görevlisinin, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya vaat etmeye bir kimseyi icbar ya da ikna etmesi veya kanunen alınmaması gereken şeyi, muhatabının hatasından faydalanarak alması olarak ifade edilmektedir.
Nüfuz teriminin sözlük anlamı; içine geçme, söz geçirme, güçlü olma şeklinde ifade edilmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu, Ankara 2005, B. 10, s. 1484). Görevin sağladığı nüfuz ise; kamu görevlisinin, görevinin vermiş olduğu yetki ve olanaklar nedeniyle sahip bulunduğu maddi-manevi güç ve etkinliği anlatmaktadır. Kamu görevlisi, görevinin verdiği yetki ve olanakların sağladığı kolaylıkla kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla hareket etmektedir. Başka bir anlatımla, kamu görevlisi fail, görevinin kendisine sağlamış olduğu bu etkinlik, üstünlük ve avantajları ifade eden nüfuzunu kötüye kullanarak bir çıkar elde etmek için mağduru zorlamaktadır (H. Tahsin GÖKCAN, Görevi Kötüye Kullanma, Zimmet, İrtikap, Rüşvet Suçları ve Kamu İdaresine Karşı Suçlar, Ankara 2008, s. 504).
Diğer taraftan, kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması için, fiilin görev sırasında veya görevle ilgili olarak işlenmiş olması gerekmemektedir. Failin, kamu görevlisi olma sıfatının sağladığı nüfuzdan yararlanarak, kendi görev alanına girmeyen bir konuda bir kimseye icbarda bulunarak yarar sağlaması halinde, irtikap suçunun oluştuğunun kabulü gerekir (Ali PARLAR-Muzaffer HATİPOĞLU, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2008, C. 4, s. 3560).
765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'da yazılı cebri irtikap suçuna ilişkin düzenlemeler incelendiğinde, 765 sayılı TCK'da cebri irtikap suçunu oluşturan hareketler Memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak olarak belirtilmişken, 5237 sayılı TCK'da cebri irtikap suçunu oluşturan hareketin Görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması olarak belirtildiği, bu suretle her iki Kanunda yer alan ifadelerde farklılık yaratıldığı görülmekte ise de; nüfuz teriminin, kamu görevinin (Objektif) ve kamu görevlisi sıfatının (Sübjektif) kötüye kullanılmasını içine aldığı kabul edilmelidir (Necati MERAN, YTCK'da Zimmet-Rüşvet-İrtikap ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Ankara 2008, s. 168).
Diğer taraftan, icbar suretiyle irtikapta kamu görevlisi olmakla elde edilen nüfuzun etkileme gücünün kötüye kullanılması söz konusu olduğundan, 5237 sayılı TCK'da irtikap suçu ile yasaklanan hareketlerin daha somut ve belirgin hale getirildiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'daki düzenlemenin yasaklanan fiili ifade etmek açısından daha elverişli olduğu (ARTUK-GÖKCEN-YENİDÜNYA, 5237 sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ekim 2005) kabul edilmektedir.
Sonuç olarak, 5237 sayılı TCK'nın 250'nci maddesinde düzenlenen irtikap suçunun, 765 sayılı TCK'nın 209'uncu maddesinde düzenlenen irtikap suçunun tam karşılığı olduğu, dolayısıyla farklı ifade edilmiş olmakla birlikte, suçun unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmadığı (ARSLAN-AZİZAĞAOĞLU, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Kasım 2004) anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması suçu; ASCKnın 115/1'inci maddesinde düzenlenmiş, eylemin kişisel bir çıkar sağlamak için işlenmesi halinde aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ceza verileceği kabul edilmiştir.
Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçu; bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi muamele yapması veya yapılmasını emretmesi ya da ettirmesidir. Söz konusu keyfi muamelenin icbar boyutuna varmaması, ASCKnın Üçüncü Babının Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal başlıklı Altıncı Faslında yer alan 108-114'üncü maddelerde yazılı suçlar dışında, mevzuatın özel bir düzenleme ile suç saymamış olduğu keyfi işlemlerden olması gerekmektedir.
Failin makam ve rütbesini, üstlük otoritesini kötüye kullanması, astına manevi baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanun veya nizam dışı emri veya isteğine boyun eğmek zorunda kalması, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. Ancak, ASCK'nın 115'inci maddesi kapsamında kötüye kullanılan nüfuz soyut nitelikte olup, doğrudan görev ve yetkiyle ilintili bulunmamaktadır.
Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak ve irtikap suçuna ilişkin yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; KKML 314-5 sayılı Kademe Yetkileri Broşürüne göre, kullanılmayacak durumda olan parça ve düzenleri değiştirmekle, yetkisi dahilindeki onarımları yapmakla görevli olan, bu bağlamda arızanın yetkisi dahillinde olup olmadığım tespit edebilmesi için öncelikle aracı kontrol etmesi gereken sanığın, mağdurun kullanıcısı olduğu araca ilk müdahalede bulunması, aracın arızalanmasında mağdurun kusurlu olduğuna dair tutanak tutması ve müteakiben düzenlenen iş istek emrinde ön kanaat bildirmesi karşısında, bu süreçte görevli ve yetkili olmadığını söylemek mümkün görülmemiştir. Kaldı ki, askerlik hizmetini yerine getiren mağdurun durumu itibarıyla, aracındaki arıza sonrası muhatap olduğu sanığın görev ve yetkisinin sınırlarını tayin etmesinin beklenmemesi gerektiği açıktır. Öte yandan, sanığın görevli ve yetkili olmadığı kabul edilse dahi, sanık tarafından kullanılan nüfuzun, somut olayda görevden kaynaklandığı hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Kullanmakta olduğu aracın arızalanması nedeniyle, kusurlu olduğuna dair hakkında tutanak tutulan mağdura, aynı birlikte tekerlekli araç bakım teknisyeni olarak görevli olması sebebiyle arızaya ilk müdahalede bulunan ve tutanağı hazırlayan, görevi gereği sahip olduğu takdir yetkisini mağdurun aleyhine kullanacağı zannını uyandıran sanık Astsubay tarafından, ayrıca yanma çağırmak suretiyle, Araç motorunda hasar meydana geldiğinin, mahkeme dosyası tanzim edileceğinin, bir süre hapis yatacağının, ayrıca motor bedelini de ödeyeceğinin söylenmiş olmasının ardından, Onb. O.K. aracılığıyla, 70 ekran televizyon, dijital fotoğraf makinesi ve cep telefonu alması halinde olayın kapanabileceğinin iletilmiş olmasının, sonrasında mağdurun bu olayı doğrulatmak için sorusu üzerine de bizzat sanık tarafından, Onb.O.K. ne söyledi ise, doğrudur diye cevap verilmiş olmasının, dosyaya yansıyan olumsuz kişilik yapısı saptanmayan mağdurun olay nedeniyle içinde bulunduğu ruh haliyle birlikte değerlendirilmesi sonucunda, icbar unsurunun gerçekleştiğinin kabulü gerekmiştir.
Bu itibarla, görevi sebebiyle, mağdurun kullanıcısı olduğu araca ilk müdahalede bulunan, aracın arızalanmasında mağdurun kusurlu olduğuna dair tutanak tutan ve müteakiben düzenlenen iş istek emrinde ön kanaat bildiren sanığın, yürüttüğü bu görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak mağdur üzerinde icbarda bulunduğu ve bu suretle kendisine menfaat sağladığı, dolayısıyla icbar suretiyle irtikap suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu anlaşılmaktadır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy