(5271 S. K. m. 193, 196, 231) (353 S. K. m. 81, 207, 227) (5237 S. K. m. 53)

Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık konusu incelenmeden önce, Dairenin bozma kararı üzerine Askerî Mahkemece yeniden tesis olunan hükmün direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının tartışılması gerekmektedir.

353 sayılı Kanun'un 227'nci maddesinde düzenlenen Direnme kararının özellikleri konusunda Kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakta ise de, Yargıtay ve Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamalarında kabul edildiği üzere, bir hükmün direnme hükmü olarak kabul edilebilmesi için, önceki hükümle direnmeye ilişkin hükmün aynı olması gerektiği benimsenmektedir. Bu bağlamda, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılması, bozmadan önce tartışılmayan hususların bozmadan sonra tartışılması, dosyaya yeni kanıtlar eklenip bunlara dayanılması, ilk kararda olmayan yeni ve değişik gerekçelerle hükme varılması Bozmaya eylemli uyma (Sebat) sonucu yeni bir kararın tesis edildiğinin göstergesi olup, hükmün direnme niteliğini yitirmesi sonucunu doğurmaktadır.

İnceleme konusu dosyada Askerî Mahkeme, hem ilk hükümde, hem de bozmadan sonra kurmuş olduğu ikinci hükümde, suç vasfını yabancı memlekete firar olarak belirleyip aynı şekilde uygulama yapmış, ilk hükmün bozulmasından sonra yürürlüğe giren ve CMK'nın 231'inci maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunu da değerlendirmiştir.

CMK'nın 231'inci maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda yapılan zorunlu değerlendirme, son hükmün Direnme hükmü niteliğini değiştirmemektedir. Esasen Askerî Mahkemenin son hükmün direnme hükmü olmasını sağlamak için yapacağı başka bir şey bulunmamaktadır. Zira Devletle fert arasındaki ceza ilişkisini sona erdiren hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, Askerî Mahkemece resen ve zorunlu olarak değerlendirilme durumundadır.

Bu itibarla, ilk hükmün bozulmasından sonra yürürlüğe giren ve CMK'nın 231'inci maddesini değiştiren 5728 sayılı Kanun gereğince değerlendirme yapılarak tesis olunan mahkûmiyet hükmünün, Kendine özgü direnme hükmü niteliğinde olduğuna ve temyiz incelemesinin Daireler Kurulunca yapılması gerektiğine karar verilmiştir.

Her ne kadar, Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 5237 sayılı TCK'nın 53'üncü maddesine göre yapılan uygulamaya ilişkin ise de, öncelikle usule ilişkin yapılan incelemede,

Askerî Mahkemece, birlik komutanlığı aracığıyla en yakın asliye ceza mahkemesine yazılan talimatta, sanığın duruşmadan bağışık tutulmayı isteyip istemediğ