(1632 S. K. m. 1, 42, 65, 66, 67, 75, Ek m. 1, Ek m. 2, Ek m. 8, Ek m. 10) (765 S. K. m. 10, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88) (5237 S. K. m. 5, 7, 58) (5275 S. K. m. 108, Geç. m. 1) (5271 S. K. m. 231) (AYDK. 15.03.2007 T. 2007/17 E. 2007/15 K.) (YCGK. 08.04.2008 T. 2008/1-57 E. 2008/74 K.) (YCGK. 17.04.2007 T. 2007/10-71 E. 2007/98 K.)
Uyuşmazlık; firar suçundan kesinleşmiş ve infaz edilmiş mahkumiyeti bulunan sanığın, yeniden birliğinden kaçması ve bu durumunu yedi günden fazla sürdürmesi durumunda, eyleminin firar ya da mükerrer firar suçlarından hangisini oluşturacağına ilişkindir.
Daire; sanığın belirtilen eyleminin, ASCK'nın 66/2-c maddesinde tanımlanan mükerrer firar suçunu oluşturduğuna karar vermişken,
Başsavcılık; 31.12.2008 tarihinden itibaren ASCK'nın 42'nci maddesinin ve buna bağlı olarak tekerrür nedeniyle aynı suçun basit haline göre daha ağır ceza öngören maddelerinin uygulanma olanağının kalmadığını öne sürerek, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillere göre; sanığın 23.10.2005-24.04.2006 tarihleri arasında işlediği firar suçundan, beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kesinleşen mahkumiyet hükmünün infaz edilerek, 24.12.2006 tarihinde koşullu olarak salıverildiği,
Bu kez 29.04.2007 tarihinde çarşı iznine ayrılan, ancak izin sonrasında birliğine dönmeyerek firar eden sanığın, 07.05.2007 tarihinde kendiliğinden gelerek birliğine katıldığı anlaşılmakta, esasen maddi vakıanın iddia ve kabulde açıklandığı şekilde gerçekleştiği, bu konuda yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.
Tekerrür, sözcük olarak Arapça kökenli olup, Türkçe'ye Tekrarlanma şeklinde çevrilmiştir (Ferit DEVELLİOGLU, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, B.8, s. 1278). Hukuki anlamda tekerrür ise; bir kimsenin işlediği bir suçtan hüküm giymesinden sonra yeni bir suç işlemesi durumu olarak tanımlanmaktadır. (Ejder YILMAZ, Hukuk Sözlüğü, B.3, s. 712). Diğer taraftan, öğretide tekerrür kurumunun esası için kabul edilen sistemlerden kaynaklanan farklı tanımlamalar (Önceki suçla sonraki suçun aynı türden olması, ilk suçtan tesis olunan mahkumiyet hükmünün kısmen veya tamamen infazı gibi) bulunmaktadır.
Ceza hukuku açısından kişinin tekrar suç işlemesi, onun suç işlemede gösterdiği kararlılığını ve bu durumun toplum açısından tehlikeliliğini ifade etmektedir. Bu itibarla, tekerrür failin şahsına bağlı olarak, sadece ikinci suçun cezasının ağırlaştırılması sonucunu doğuran özel bir ağırlaştırma sebebi olarak kabul edilmektedir.
Öte yandan, ceza hukuku sistemlerinde tekerrür uygulaması, kişinin yargılama sonunda alacağı cezada, ya da hükmün infazı aşamasında kişinin cezaevinde kalacağı sürede belli bir oranda artırım yapılmasını öngörmektedir.
Özel ceza kanunu niteliğinde bulunan Askeri Ceza Kanunu sistematiğinde, 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunlarının sistematiğinden farklı düzenlenen Tekerrür kurumunun yürürlükte olup olmadığının anlaşılması açısından, konuya ilişkin tüm düzenlemelerin ve bu düzenlemelerde yapılan değişikliklerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
ASCK'nın 1/1'inci maddesi; Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi suretle cari olan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça askeri cürümler ve cezalar hakkında da tatbik olunur. hükmünü içermektedir. Öte yandan, mülga 765 sayılı TCK'nın 10'uncu maddesinde; Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur. şeklinde düzenleme yer almakta idi.
Tekerrüre ilişkin düzenlemeler, mülga 765 sayılı TCK'nın genel hükümlere ilişkin Birinci Kitabının Cürümde tekerrür başlıklı 8'inci Babının 81-88'inci maddelerinde yer almış, bu düzenlemede tekerrür, failin şahsi durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran bir neden olarak kabul edilmiştir.
Ancak ASCK; Bir cürüm işleyenin mükerrir sayılması ve bu kanunun o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesi, suçlunun askeri bir cürümden dolayı Türk askeri mahkemesinde mahkum olarak ceza gördükten sonra aynı askeri cürmü tekrar yapmasına bağlıdır. Bu hüküm evvelce verilen ceza kısmen tenfiz edilmiş veya hususi af yoluyla düşmüş olsa bile tatbik olunur. Şu kadar ki cezanın tenfızinden veya affından itibaren yeni cürmün işlendiği tarihe kadar aradan beş sene geçmiş ise bu hükümler tatbik olunmaz. hükmünü içeren 42/1'inci maddesi sebebiyle, 765 sayılı TCK'nın genel hükümlerinde yer alan tekerrür uygulamasından ayrılmaktadır.
Bu itibarla, TCK'da yer alan genel hükümlere aykırı olan özel ceza kanunlarındaki düzenlemelerin öncelikli olarak uygulanmasına imkan veren TCK'nın 10'uncu ve ASCK'nın 1/1'inci maddelerinin açık hükmü ile, ASCK'da tekerrür müessesesinin özel olarak düzenlenmiş bulunması karşısında, tekerrür konusunda ASCK'nın, 765 sayılı TCK'daki düzenlemeden farklı bir sistemi benimsediği kabul edilmektedir.
Farklı bir sistemi benimseyen ASCK'da tekerrür, failin şahsi durumu nedeniyle cezayı ağırlaştıran bir neden olarak değil, ancak belirli ve sınırlı maddelerde (ASCK'nın 65, 66, 67, 75, Ek-1 ve Ek-2'nci maddeleri), düzenlenen suçlar için öngörülen cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bir unsur olarak kabul edilmektedir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.03.2007 tarihli ve 2007/17-15 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultuda bulunmaktadır.
Ancak, 12.10.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinde, 765 sayılı TCK'nın 10'uncu maddesinde yer alan düzenlemeden farklı olarak, Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır. hükmü getirilmiş madde gerekçesinde, ... Hukuk uygulamasında birliği sağlamak ... için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu konuda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir ... denilmiştir.
Bu bağlamda, 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde Tekerrür kurumu 765 sayılı TCK'nın ve 1632 sayılı ASCK'nın öngördüğü sistemlerden farklı olarak yeniden düzenlenmiş, tekerrür halinde hükmolunan cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği hüküm altına alınmıştır. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un 108'inci maddesinde de, mükerrirlere özgü infaz rejimi usulü düzenlenmiştir.
Diğer taraftan, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna 11.05.2005 tarihli ve 5349 sayılı Kanunla eklenen ve Resmi Gazetede yayımlandığı 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 1'inci madde ile; Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. hükmüne yer verilmiş, bu düzenlemede öngörülen sürenin bitiminden önce 18.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile bu tarih 31 Aralık 2008 olarak değiştirilmiştir.
Öğretide ASCK'nın 5237 sayılı TCK'ya aykırı hükümlerinin en geç bu tarihe kadar uygulanabileceği, ASCK'nın TCK'da yer alan suç ve yaptırım teorilerine uygun olarak değiştirilmesi gerektiği yönünde görüşler öne sürülmüştür (Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Genel Hükümler, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı yayını, 3'üncü Bası, s.94).
Bu düzenlemelerin, TCK'nın genel hükümlerine aykırı olan ASCK hükümlerini yürürlükten kaldıracağı öngörülerek, 5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden önce ASCK'da da düzenleme yapılması yoluna gidilmiş; 5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa Ek-8 ve Ek-9'uncu maddeler eklenmek suretiyle, 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerine aykırı olması öngörülen hususlarla ilgili düzenleme yapılmış, bu düzenlemelerin de 5237 sayılı Kanunla aynı anda yürürlüğe girmesi sağlanmıştır.
5329 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa eklenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren Ek-8'inci maddede; 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. Ancak, bu Kanunun fer'i askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49uncu maddesinin (A) bendi hükümleri saklıdır.
Sırf askeri suçlar ile bu Kanunun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümleri uygulanmaz.
Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanır. Yedek subaylar ile erbaş ve erler hakkında bu tedbirin uygulanması, askerlik hizmetlerinin tamamlanmasından sonra yerine getirilir.
Yedek subaylar hariç olmak üzere subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ve Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşunda çalışan sivil personel hakkında, askeri ve adliye mahkemelerince verilen kısa süreli hapis cezaları Türk Ceza Kanununun 50nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde yazılı olanlar dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilemez. şeklinde düzenleme yapılması yoluna gidilmiştir.
5329 sayılı Kanunun gerekçesi ve düzenlemesi incelendiğinde; ASCK'nın TCK'nın genel hükümlerinden tamamen ayrı tutulmak istenmediği, aksine 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerinin Askeri Ceza Kanununda yazılı suçlar hakkında da uygulanacağının hüküm altına alındığı, ancak askeri ihtiyaçlar sebebiyle ASCK'da yer almış olup 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerine aykırı olan bazı hükümlerin genel uygulamadan ayrı tutulduğu, bu kapsamda; Askeri Ceza Kanununun fer'i askeri cezalara, cezaların ertelenmesine ve zamanaşımına ilişkin hükümlerinin saklı tutularak, sırf askeri suçlar hakkında kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların ve ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağının belirtildiği görülmektedir.
Yine, 5739 sayılı Kanunla Askeri Ceza Kanununa eklenen ve 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren Ek-10'uncu madde ile; Bu Kanunda ve diğer ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya kadar, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemeler bakımından bu Kanunun Ek 8 ve 9uncu maddeleri ile 16.06.1964 tarihli ve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanunun 63üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili olarak 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231inci maddesinin beş ila ondördüncü fıkraları uygulanmaz. şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Görüldüğü gibi, diğer kanunların 5237 sayılı TCK'nın genel hükümlerine aykırı düzenlemelerinin değiştirilmesi için öngörülen 31.12.2008 tarihine kadar ASCK'da yapılan değişiklikler Ek-8, 9 ve 10'uncu maddelerle yapılmış olup, söz konusu maddelerde Tekerrür kurumuna ilişkin ayrıksı bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesi ile 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesi hükümleri gözetilerek, ASCK'nın 42'nci maddesinde yer verilen tekerrür kurumu ile ASCK'nın 65, 66, 67, 75, Ek-1 ve Ek-2'nci maddelerinde yer verilen tekerrürün ağırlaştırma sebebi olarak kabul edildiğine ilişkin düzenlemelerin, 01.01.2009 tarihi itibarıyla örtülü olarak (Zımnen) yürürlükten kaldırıldığı kabul edilmiştir. Ceza yargılamasında asıl olan fiilin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan ve suç yaratan ceza normunun uygulanmasıdır. Ancak, fiil işlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre, söz konusu fiilin suç olmaktan çıkarılması ya da fiil için öngörülen ceza normunun sanık lehine olması halleri, bu evrensel kuralın istisnalarını oluşturmaktadır.
Bu durum, 5237 sayılı TCK'nın Zaman bakımından uygulama başlıklı 7'nci maddesinin ilk fıkrasında; İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar., ikinci fıkrasında ise; Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. şeklinde ifade edilmektedir.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 7'nci maddesinin üçüncü fıkrası, Güvenlik tedbirleri hakkında, infaz rejimi yönünden hüküm zamanında yürürlükte bulunan kanun uygulanır. şeklinde iken, 08.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi ile; Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler derhal uygulanır. şeklinde değiştirilmiştir.
Düzenlemenin gerekçesinde; Yeni Türk Ceza Kanununun benimsediği yaptırım sisteminde amaç hükümlüyü ıslah ederek yeniden topluma kazandırmak, hükümlünün toplum açısından oluşturduğu tehlikeyi azaltmak olduğuna göre, aralarında bir ayırım yapmaksızın, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazı bakımından derhal uygulama kuralı benimsenmiştir. Bu kuralı açık bir şekilde ifade edebilmek için, Kanunun 7'nci maddesinin üçüncü fıkrasında değişiklik yapılması gereği hasıl olmuştur. Ancak, bu düzenlemede hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrüre ilişkin hükümler bakımından, bu kuraldan ayrılınmıştır. Kanunun sisteminde bir ceza infaz rejimi olarak kabul edilen hapis cezasının ertelenmesi ile koşullu salıverilme ve mükerrirlere özgü infaz rejimi bakımından, birinci ve ikinci fıkralardaki zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır. denilmek suretiyle, Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrür yeni ceza sisteminde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmekle birlikte doğabilecek adaletsizlikleri gidermek açısından, bu üç kurum yönünden derhal uygulama ilkesine istisna getirilmiş, maddenin ilk 2 fıkrasındaki temel kuralların bunlar yönünden de geçerliliği benimsenmiş, dolayısıyla lehte olanın uygulanabilmesi olanaklı sayılmıştır.
Düzenleme karşısında uygulama da bu yönde gelişmiş, Yargıtay CGK'nun 17.04.2007 tarihli, 10-71 E. 98 K. ve 08.04.2008 tarihli 1-57 E. 74 K. sayılı kararlarında, tekerrürün maddi ceza hukukuna ilişkin olduğu konusunda duraksama bulunmadığı ve lehe yasa değerlendirmesinde dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu nedenlerle; TCK dışında kalan diğer kanunların, 5237 sayılı TCK'nın Birinci Kitabında yer alan düzenlemelerine aykırı hükümlerinin, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağını öngören 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 5560 sayılı Kanunla değişik Geçici 1'inci maddesinin açık düzenlemesi karşısında;
5237 sayılı TCK'nın tekerrürün uygulama koşullarını belirleyen 58'inci maddesinin 01 Ocak 2009 tarihinden itibaren ASCK kapsamında yer alan suçlar bakımından da uygulanacak olması sebebiyle, 01 Ocak 2009 tarihi itibarıyla ASCK'nın tekerrürün uygulama esaslarını belirleyen 42'nci maddesi hükümleri yürürlükten kalktığından, TCK'nın 7/2'nci maddesi gözetilerek, sanık hakkında lehe olan hükümlerin uygulanması konusunda mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiğinden, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, Daire ilamının kaldırılmasına, mahkumiyet hükmünün uygulama (lehe kanun değerlendirmesi) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy