(5237 S. K. m. 43) (5271 S. K. m. 231) (3682 S. K. m. 8) (765 S. K. m. 51, 55, 95, 456, 457) (353 S. K. m. 66, 93, 95) (211 S. K. m. 6) (1632 S. K. m. 12, 87) (647 S. K. m. 6) (5395 S. K. m. 48) (2253 S. K. m. 38) (AYDK. 05.07.2007 T. 2007/90 E. 2007/91 K.) (AYDK. 22.06.2006 T. 2006/134 E. 2006/140 K.) (AYDK. 01.05.2003 T. 2003/49 E. 2003/47 K.) (AYDK. 22.03.2001 T. 2001/27 E. 2001/30 K.) (AYDK. 18.01.2001 T. 2001/5 E. 2001/6 K.) (AYDK. 07.01.1999 T. 1999/20 E. 1999/5 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa ait adli sicil kaydında yer alan ertelenmiş mahkûmiyet hükmünün, CMK'nın 231'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının (a) bendi kapsamında, temyize konu edilen suçlardan daha önce işlenmiş suç olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkindir.
Daire; suç tarihinde yürürlükte bulunan 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 8/1-d maddesine göre, sanığa ait sabıka kaydının 3 yıl sonra adli sicilden çıkarılması gerektiğinden, suç tarihi itibariyle mahkûmiyeti bulunmayan ve CMK'nın 231'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının (a) bendindeki şartı taşıyan sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinden yararlandırılmamasının hukuka aykırı olduğuna karar vermişken,
Başsavcılık; adli sicil kaydında yer alan mahkûmiyet hükmünün, 765 sayılı TCK'nın 95'inci maddesinde düzenlenen beş yıllık deneme süresine tabi olması ve sanığın temyize konu suçları bu deneme süresi içinde işlemiş olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmuş olması nedeniyle, CMK'nın 231'inci maddesi hükümlerinden faydalanma imkanının bulunmadığını öne sürerek, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.
Uyuşmazlık konusuna geçilmeden önce, her iki suça ilişkin incelemenin ayrı ayrı yapılmasına karar verilmiştir.
1) Birlik içinde cep telefonu bulundurulması suretiyle işlendiği kabul edilen emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan incelemede;
Dava dosyasındaki delillere göre; sanığa suç tarihinden önce tebliğ edilen emirlerde, birlik içinde cep telefonu bulundurulması ve kullanılması yasaklandığı halde, 09.10.2006 tarihinde üzerinde bulundurduğu cep telefonunun yapılan üst araması sonucu ele geçirildiği anlaşılmakta, maddi vakıanın iddia ve kabulde açıklandığı şekilde gerçekleştiği, bu konuda yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.
Garajlar bölgesinde dolaşırken görülen ve durumundan şüphelenilmesi üzerine Nöbetçi Amiri ve Nöbetçi Subayı tarafından üstü aranan sanığın, gerek birlik komutanlığınca tespit edilen ifadesinde ve gerekse Askeri Mahkeme huzurda saptanan sorgusunda, cep telefonu bulundurmasına ilişkin maddi vakıayı tüm ayrıntılarıyla anlatarak ikrar ettiği anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, Nöbetçi Amiri ve Nöbetçi Subayı tarafından gerçekleştirilen aramanın ve sanığın ikrarının hukuka uygun delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.
Arama ve zaptın ilkelerini düzenleyen 353 sayılı Kanun'un 66'ncı maddesinde, aramaya ve zapta karar verme yetkisinin askeri mahkemeye ait olduğu, ancak milli güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde askeri savcılar, teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıta komutanları veya askeri kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askeri makamların da arama yapabileceği, ancak arama ve zapt işlemlerinin 24 saat içinde yetkili askeri mahkemenin onayına sunulacağı, askeri mahkemenin de kararını, arama ve zapt işleminden itibaren 48 saat içerisinde açıklayacağı öngörülmektedir.
Diğer taraftan, 353 sayılı Kanun'un 93/4'üncü maddesinde, asker kişilerden başkası tarafından yapılacak sözlü veya yazılı ihbar ve şikayetlerin Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri dairesinde yetkili makamlara veya şüphelinin amiri olan askeri makama yapılacağı düzenlenmektedir. Aynı Kanun'un 95/5'inci maddesi uyarınca, askeri amirlerin, askeri savcıların işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve delillerinin kaybolmasını önlemekle, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri almakla yükümlü tutuldukları görülmektedir. Aynı Kanun'un 95/2'nci maddesine göre, askeri birlik komutanı, maiyetinden birinin suç işlediğini öğrendiğinde şüphelinin kimliğini, isnat edilen suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vaka raporu düzenlemek ve adli yönden bağlı bulunduğu askeri mahkemenin teşkilatında kurulduğu kıta komutanına veya askeri kurum amirine göndermek durumundadır.
Bu bağlamda 353 sayılı Kanun'un 66'ncı maddesinde düzenlenen Arama müessesesi ile askeri hizmetin kendi gerekleri doğrultusunda, henüz adli soruşturma başlanılmadan askeri birlik içinde bulunan sanığın üzerinde yapılan bir tür Önleme aramasının birbirine karıştırılmaması gerektiği açıktır.
Askeri hizmetin kendine özgü iç disiplini, yapısı ve işleyiş özellikleri de dikkate alındığında, Nöbetçi Amiri ve Nöbetçi Subayı tarafından içki içmiş olduğundan şüphelenilen sanığın üzerinde yapılan arama neticesinde, sanıkta cep telefonu ele geçirildiğine dair tutulan tutanağın sübut delilleri arasında yer almasında sakınca bulunmamaktadır. Kaldı ki, sanığın aşamalarda ve özellikle de Mahkeme huzurunda tespit edilen sorgusunda, atılı suça ilişkin ikrarının bulunması karşısında, maddi vakıanın sübutunda herhangi bir kuşku bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.11.2004 tarihli ve 2004/172-159 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde; Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir, 7'nci maddesinde; Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır, 8'inci maddesinde ise; Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir, şeklinde düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.
Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde ASCK'nın 12'nci maddesinde yer alan Malûm ve muayyen olan bir askeri vazife den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların; Bir amir tarafından emredilen askeri vazife den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip, amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir.
Bu düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Diğer taraftan, cep telefonlarının teknolojik yapıları itibarı ile, bulundukları mahaldeki konuşmaları, bilgisayar çalışmalarını ve tüm telefon görüşmelerini bir göndermeç gibi diğer mahallere aktarabilen, bulunduğu yerin koordinatlarını yayımladığı yer konumlama sinyali ile belli eden özellikte cihazlar olduğu, bir verici gibi çalıştığı için görüşme yapılmasa dahi bulunduğu odadaki ve toplantı mahallindeki konuşmaları dışarıya gönderebileceği, kullanıldığı askeri birlikte, birlik hareketlerinin takip edilmesine neden olabileceği ve bu özelliği ile kapsama alanının intikale bağlı olarak değişmesinden dolayı planlı operasyonları açığa çıkarabileceği, sabotaj maksatlı olarak bir ateşleme vasıtası olarak kullanılabileceği veya patlayıcı ile tuzaklanarak uzaktan kumanda ile patlatılabileceği, yayınladığı elektromanyetik alan vasıtası ile cephanelik, akaryakıt ikmal noktalarında büyük kazalara neden olabileceği, muhabere emniyetinde zafiyet yaratacağı, araç şoförleri tarafından kullanıldığında araç arıza ve kazalarına yol açabileceği, nöbet hizmetlerini aksatarak birlik emniyetini zafiyete uğratabileceği, birlik hakkında bilgi elde etmek için kullanılabileceği, şeklindeki sakıncaları dikkate alınarak, ilk kez sıralı üst komutanlıklarca yayımlanan emirlerle, erbaş ve erlerin birlik, karargah ve kurumlarda cep telefonu bulundurmalarına engel olunmasının istenildiği anlaşılmaktadır.
Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi [MY 114-1 (B)J'nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının, Birlik, Karargah ve Kurumlarda Girişin Kontrolü başlığını taşıyan 16'ncı maddesinin g bendinde, Cep telefonuna sahip erbaş ve erlerin, birlik içerisinde bu telefonlar ile istedikleri zaman ve kontrolsüz olarak istedikleri şahıslarla konuşmaları, İKK ve emniyet açısından hassas bir durum yarattığı belirtildikten sonra,
(l)'inci alt bendinde Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. Bu maksatla; erbaş ve erler tarafından askeri birlik, karargah ve kurumlara cep telefonu sokulmasına ve bulundurulmasına engel olunur. (Üzerinde cep telefonu bulunduğu tespit edilen erbaş ve erlerin cep telefonları terhislerinde veya izinli olarak gidişinde iade edilmek üzere muhafaza altına alınır.) hükmüne yer verildiği,
TSK MEBS Güvenliği Yönergesi (MY 412-l(A))'nin, Telefon devrelerinin güvenliği bölümünde de, sadece belirli yerlerde, kısıtlı olarak, birlik, karargah ve kurum amirinin sorumluluğu altında cep telefonu bulundurulmasına müsaade edilebileceğinin belirtildiği, görülmektedir.
Cep telefonlarının birlik, karargah ve kurumlarda bulundurulmasının yukarıda belirtilen sakıncaları dikkate alınarak; Yönerge (MY 114-1 (B))'nin 16/g madde ve bendinde, erbaş ve erlerin sadece belirli hizmetleri yaparken cep telefonu bulundurmamaları ve kullanmamaları ile yetinilmeyip, bu cihazların baştan itibaren birlik, karargah ve kurumlara sokulmasının engellenmesi öngörülmüştür.
Bu itibarla, somut olayda da Birlik Komutanı tarafından, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldırı ve kazaları önleme, gizliliği temin (Birliğin muhabere ve fiziki güvenliğini sağlamak) amacıyla, cep telefonlarının hizmet hali dışında da her an yaratabileceği tehlikeleri gözetilerek, anılan Yönerge (MY 114-1 (B)) hükümleri doğrultusunda erbaş ve erlere kışlada cep telefonu bulundurma ve kullanma yasağı getirilmesine dair emrin, hizmete ilişkin bir emir olarak kabulü gerekmektedir.
Nitekim Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 18.01.2001 tarihli ve 2001/5-6 E.K. sayılı; 22.03.2001 tarihli ve 2001/27-30 E.K. sayılı; 17.05.2001 tarihli ve 2001/52-52 E.K. sayılı; 01.05.2003 tarihli ve 2003/49-47 E.K. sayılı; 22.06.2006 tarihli ve 2006/134-140 E.K. sayılı; 01.11.2007 tarihli ve 2007/119-114 E.K. sayılı; 01.11.2007 tarihli ve 2007/120-115 E.K. sayılı kararlarında, birlik, karargah ve kurumlarda cep telefonu bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına dair emirlerin hizmete ilişkin olduğu, 17.05.2001 tarihli ve 2001/52-52 E.K. sayılı kararında da, birlik dahilinde mobil olmayan diğer cihazlarla haberleşme imkanı sağlandığı için, cep telefonu yasağı ile ilgili emrin haberleşme özgürlüğünü engellemediği kabul edilmektedir.
Bu itibarla, sanığın kendisine tebliğ edilen emre aykırı hareket ederek, birlik içerisinde cep telefonu taşıması ve bulundurması eyleminin, yerleşik uygulamalarda da benimsendiği gibi, ASCK'nın 87/1'inci maddesinin ilk cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir.
2) Birlik içine içki sokulması ve içilmesi suretiyle işlendiği kabul edilen emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden yapılan incelemede;
Dava dosyasındaki delillere göre; sanığa suç tarihinden önce tebliğ edilen emirlerde, birliğe alkollü içki sokulması ve içilmesi yasaklandığı halde, 09.10.2006 tarihinde kışla içinde alkollü içki içtiği, tanık olarak dinlenen ve olayı tespit eden Nöbetçi Amiri ile Nöbetçi Subayının ifadelerinden anlaşılmakta, bu konuda yargılama makamları arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı görülmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.12.1997 tarihli ve 1997/157-158 E.K. sayılı, 07.01.1999 tarihli ve 1999/20-5 E.K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, alkollü içeceklerin kışlaya sokulmasını ve kışla içinde kullanılmasını yasaklayan emirlerin, askeri disiplinin korunmasına yönelik olduğunun ve askeri hizmete ilişkin bulunduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanığın kendisine tebliğ edilen hizmete ilişkin emre rağmen, birlik içine içki sokması ve içmesi eyleminin, ASCK'nın 87/1'inci maddesinin ilk cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir.
3) İki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçuna konu edilen eylemlerin zincirleme işlenen suç kapsamında kabul edilip edilemeyeceğine ilişkin yapılan incelemede;
5237 sayılı TCK'nın 43'üncü maddesinde, zincirleme suç;
(1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak, bu ceza, dörtte birinden dörtte üçe kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiile işlenmesi (Fikri İçtima) durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten adam öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu fıkra hükmü uygulanmaz
şeklinde tanımlanıp, düzenlenmiştir.
Sanığın eylemlerini bir suç işleme kararı kapsamında işleyip işlemediği irdelendiğinde;
Doç. Dr. İzzet ÖZGENÇ Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi-Genel Hükümler adlı eserinde, zincirleme suçun bu unsurunu ... Zincirleme suçun sübjektif koşulu ise, işlenen birden fazla suç arasında bir manevi bağın bulunmasıdır. Başka bir deyişle, bu fiiller, bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmektedir. Aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, bu suçlar arasında manevi bağın mevcut olup olmadığını, her bir olayın somut işleniş koşullarına göre takdir etme yetkisine sahip olan hakimdir... şeklinde açıklamıştır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.07.2007 tarihli ve 2007/90-91 E.K. sayılı kararında; suç işleme kararında birlik ... Her biri başka bir kastın sonucu olan, dolayısıyla ayrı ayrı suç oluşturan eylemleri birbirine bağlayan unsur olup, bu amaca yönelik olarak önceden kurulan genel bir plan ve niyeti ifade etmektedir. Sanığın işlemeyi düşündüğü suçu bir defada gerçekleştirmesi yerine, kısımlara ayırıp zamana yayarak gerçekleştirmesi, hareketinin, önceki hareketinin devamı olması ve hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması halinde suç işleme kararında birlik olduğu kabul edilmektedir.... şeklinde açıklanmıştır.
Öğreti ve uygulamadan da anlaşılacağı üzere, failin iç alemi ile ilgili kararın saptanmasında kesin ölçüler koyma olanağı bulunmamakta, Aynı (Bir) suç işleme kararının her olayın özelliğine göre saptanmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Dava konusu olayda, erbaş ve erlerin birlik içerisinde cep telefonu kullanmaları ve bulundurmaları, Tebliğ-Tebellüğ Belgesi başlıklı emrin 61'inci maddesiyle yasaklanmıştır. Aynı emrin 50'nci maddesinde ise; birlik içerisine içki getirilmesi ve içilmesi de yasaklanmaktadır. Yine sanığa tebliğ edilen Tebellüğ Belgesi başlıklı emrin 12'nci maddesi ile, içki içilmesinin ve üzerinde bulundurulmasının yasaklanmış olduğu görülmektedir.
Dava konusu olayda, sanığın alkollü içki içtiğinin tespit edildiği anda, üzerinde cep telefonu bulundurduğunun da belirlendiği anlaşılmaktadır. Sanık, aşamalarda tespit edilen sorgu ve savunmalarında; cep telefonunu, o gün için ailesiyle görüşmek için arkadaşından temin ettiğini beyan etmektedir. Dolayısıyla, her iki suçun ayrı ayrı zamanlarda işlendiği hususu, her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ortaya konulamamaktadır.
Ancak, hizmete ilişkin olduğu hususunda kuşku bulunmayan bu emirlerin konularının, maddi unsurlarının ve korudukları hukuki değerlerin farklı olduğu konusunda duraksama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, konulan birbirlerinden tamamen farklı iki ayrı emre uyulmaması aynı zamanda tespit edilmiş olsa da, Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, farklı kararlarla kışlaya cep telefonu ve alkollü içki sokmanın, maddi unsurları birbirlerinden farklı iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, hizmete ilişkin her iki yasaklama emrinin hukuki konularının farklı olması, diğer bir deyişle, korudukları hukuki menfaatlerin değişik olması sebebiyle, cep telefonu bulundurmak ye birlik içinde içki içmek eylemlerinin iki ayrı emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğuna karar verilmiştir.
4) Adli sicil kaydında yer alan ertelenmiş mahkûmiyet hükmünün, 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesinin 6'ncı fıkrasının (a) bendi kapsamında, temyize konu edilen suçlardan daha önce işlenmiş suç olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin yapılan incelemede;
Uyum ve kararlılık gösteren Askeri Yargıtay kararlarında açıklandığı gibi, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanabilmesi için, CMK'nın 231/6'ncı maddesinde öngörülen;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlemesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi
koşullarının, sanık hakkında oluşması gerekmektedir.
Öte yandan, CMK'nın 231/6'ncı maddesinin (a) bendinde yer alan ilk koşuldan, bu kurumun, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyeti bulunmayan, diğer bir deyişle, ilk defa suç işleyen sanıklar hakkında uygulanabileceği sonucu çıkmaktadır.
Adli Sicil Genel Müdürlüğü arşiv kayıtları esas alınarak, resmi bir belge olarak düzenlenen ve içeriğindeki bilgiler konusunda kuşku bulunmayan, 29.12.2006 tarihli adli sicil ve arşiv kaydına göre, 25.10.1985 doğumlu olan sanığın daha önce;
07.10.2001 tarihinde işlediği müessir fiil suçundan dolayı, ...... 1'inci Sulh Ceza Mahkemesinin 28.02.2002 tarihli ve 2001/1499 Esas -2002/316 Karar sayılı hükmü ile; 765 sayılı TCK'nın 456/4, 457/1, 51/1 ve 55/3 ve 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddeleri gereğince, 94.910.400 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün 26.03.2002 tarihinde kesinleştiği hususu, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır.
Mülga 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde, koşullarının bulunması halinde, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya bir yıla kadar (Bir yıl dahil) ağır hapis veya iki yıla kadar (İki yıl dahil) hapis veya hafif hapis cezalarından biriyle mahkûm olan sanık hakkında hükmolunan cezanın ertelenebileceği; mülga 765 sayılı TCK'nın 95'inci maddesinin 2'nci fıkrasında ise, bu durumda deneme süresinin beş yıl olacağı düzenlenmiştir.
15.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 48'inci maddesiyle yürürlükten kaldırılan 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 38/1'inci maddesine göre; koşullarının bulunması halinde, işlediği bir suçtan dolayı ağır veya hafif para veya 3 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezalardan biriyle mahkûm olan ve 15 yaşını doldurmayan sanık hakkında hükmolunan cezanın ertelenebileceği, cezası ertelenen küçüğün, anılan maddenin 2'nci fıkrasına göre bir yıldan üç yıla kadar deneme süresine tabi tutulacağı düzenlenmiştir.
Öte yandan, mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 8'inci maddesinin 02.10.2003 tarihli ve 4778 sayılı Kanunun 31'inci maddesi ile değiştirilmesinden önceki ilk halinde (Adli sicil kaydında yer alan suç işlendiğinde yürürlükte bulunan 8/1-d maddesi); 1'inci fıkranın (b) bendindeki silinmesi mümkün bulunan suçlardan birini işleyen ve suçu işlediği zaman 15 yaşını doldurup da 18 yaşını doldurmamış küçüklerden olan hükümlünün cezasının, cezanın ertelenmemiş olması kaydı ile cezanın çekildiği veya ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren üç yıl içinde evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya veya daha ağır bir cezaya mahkûm olunmadığı takdirde adli sicilden çıkarılması mümkün iken, Mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 02.10.2003 tarihli ve 4778 sayılı Kanun'un 31 'inci maddesi ile değişik 8/1 'inci maddesinin e bendinde; beş yıl veya daha az ağır hapis veya hapis veya ağır para cezasına mahkûm olan ve suçu işlediği zaman on sekiz yaşını doldurmamış olan küçüklerden olan hükümlünün cezasının, koşullarının bulunması halinde, adli sicilden çıkarılması mümkün kılınmıştır.
Ancak, ertelenmiş olan bir cezanın adli sicilden çıkarılmasını düzenleyen, mülga 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 8/2'nci maddesinin gerek 4778 sayılı Kanun'un 3l'inci maddesi ile değiştirilmeden önceki ve gerekse sonraki halinde, hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı tarihte adli sicilden çıkarılmasının mümkün olduğu düzenlenmiş, bu konuda suça veya hükümlünün suçu işlediği tarihteki yaşına göre bir ayırıma gidilmemiştir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; suçu işlediği sırada 15 yaşını doldurmuş bulunan sanık hakkında hükmolunan para cezasının 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi uyarınca ertelendiği, mülga 765 sayılı TCK'nın 95'inci maddesinin 2'nci fıkrasına göre, ertelenmiş ceza ile ilgili deneme süresinin 5 yıl olduğu görülmektedir. Bu durumda, söz konusu suçun karar tarihinden (28.02.2002) itibaren henüz beş yıllık deneme süresi geçmeden, temyiz incelemesine konu edilen suçun işlenmiş olması karşısında, 765 sayılı TCK'nın 95/2'nci maddesine göre, önceki mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, adli sicil ve arşiv kaydına göre, 15-18 yaş aralığında iken işlediği suçtan mahkûm olan ve cezası 647 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi uyarınca ertelenen sanığın, beş yıllık deneme süresi içinde atılı suçları işlediği, dolayısıyla önceki mahkûmiyet hükmünün esasen vaki olmamış sayılması mümkün görülemediğinden; ilgili kaydın adli sicilden çıkarılmasının söz konusu edilemeyeceği, bu bağlamda CMK'nın 231/6'ncı madde ve fıkrasında öngörülen koşullardan (a) bendindeki Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması şeklindeki objektif koşulun, ek araştırma yapılmasına gerek görülmeksizin gerçekleşmediği anlaşıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulüne, mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına ilişkin Daire ilamının kaldırılmasına, sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle, mahkûmiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy