(1632 S. K. Ek m. 1) (5237 S. K. m. 21) (AYDK 17.02.2000 T. 2000/54 E. 2000/45 K.) (AYDK 28.09.2000 T. 2000/143 E. 2000/138 K.)
Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu; sanığa atılı ticaret yapmak suçunun manevi unsur yönünden oluşup oluşmadığı noktasındadır.
Daire; sanığın Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan ve faaliyet gösteren ticari bir şirkette hissedar ve sorumlu müdür olması nedeniyle, ticaretle uğraşmak suçunun oluştuğu, sanığın eylemini hangi amaçla işlediğinin atılı suçun sübutu yönünden herhangi bir öneminin bulunmadığı sonucuna varmış iken;
Askerî Mahkeme; sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmak amacıyla ve şeklen ticaretle uğraştığını, gerçekte bu suçla ilgili herhangi bir kasta sahip olmadığını kabul ederek, eski hükümde direnmek suretiyle sanığın beraatine karar vermiştir.
Suç tarihlerinde Asker Hastanesinde Göz Hastalıkları Uzmanı olarak görev yapan sanık askerî tabibin; 24.04.2007 tarihinde, Kütahya'da faaliyet gösteren .....Tüketim Malları Gıda, Otomotiv, İnşaat, Tekstil Turizm Sanayi ve Ticaret Limitet Şirketi ortaklarından H.Y.'nin 42.000 YTL nominal değerli 1680 paylık hissesinin, 10.000 YTL nominal değerindeki 400 paylık kısmını satın alarak şirkete ortak olduğu ve aynı tarihte ortaklar tarafından Şirket Müdürü olarak atandığı, bu durumun 04.05.2007 tarihli ve 6801 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanarak ilan edildiği, 18.05.2007 tarihli ihbar mektubu üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlanıldığı maddi vakıa olarak sabittir.
Askerî Ceza Kanununa 2183 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 1'de subayların ticaret yapmaları, yaptırmaları, ticari ve sınai kuruluşlarda görev kabul etmeleri yasaklanmış ve bu eylemler cezai yaptırıma bağlanmıştır. Yerleşik uygulamaya göre, suçun oluşumu için kazanç amacıyla yürütülen ticari faaliyetin süreklilik göstermesi gerekmekte, kâr ya da zarar edip etmemenin bir önemi bulunmamaktadır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.02.2000 tarihli ve 54-45 sayılı, 28.09.2000 tarihli ve 143-138 sayılı kararları).
5237 sayılı TCK'nın 21'inci maddesi, suçun oluşmasının kastın varlığına bağlı olduğunu, kastın ise suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleşmesi anlamına geldiğini düzenlemektedir.
DÖNMEZER-ERMAN'a göre kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade; saik, faile suç işleme kararı verdirten psikolojik süreç; maksat, failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği ve kanuni tanımda yer alan tipe uygun olan netice; ve amaç (Gaye) ise, failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği neticenin ötesinde failin elde etmek istediği yarar olup, amacın, faili harekete geçiren, iradesini o yolda kullanmaya onu iten saikle birleşebileceği gibi, saikten farklı olması da mümkündür. Ayrıca, saik kavramı, kast kavramı dışında kalmakla birlikte, kanunun bir suç unsuru veya ağırlatıcı sebep olarak saike özel bir önem verdiği hallerde saikin dikkate alınması gerekmektedir (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10'uncu Bası, Cilt II, sayfa 216, 219, 224, 226).
TANER ise, cezai sorumluluğun söz konusu olabilmesi için kural olarak genel kastın bulunmasının yeterli olduğunu, faili harekete geçiren saik veya gayenin kanun metninde unsur, ağırlatıcı veya hafifletici sebep olarak açıkça belirtilmediği sürece dikkate alınmayacağını kabul etmektedir (Tahir TANER, Ceza Hukuku Umumî Kısım, İstanbul 1949, sayfa 316-317).
ÖNDER'e göre ise, kast tipiklikte yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi iken; saik, suç tipinde belirtilen neticeyi gerçekleştirmeye yönelik kişinin içsel aleminde oluşan ve hareketle ilgili kararın alınmasını yönlendiren bir etkendir. Saikin, failin amacı ile aynı nitelikte bulunması mümkündür. Ayrıca, saik suç tipinin gerçekleştirilmesinden önce kastın, yani bilme ve istemenin ön safhasını oluşturur ve önemli olan kasttan bağımsız olmasıdır. Suç tipinde saikin belirtilmiş olması halinde ise failin belirtilen saik ile hareket etmiş olması suçun oluşabilmesi için gereklilik arz etmektedir. Amaç (Maksat) ise, suç tipinin dışında bulunan bir olguyu gerçekleştirmek için failin tipi ihlal etmesidir (Prof. Dr. Ayhan ÖNDER, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, 1989, s. 291,311-312).
Atılı ticaret yapmak suçunun oluşabilmesi için ASCK'nın Ek 1'inci maddesinde özel bir kast aranmadığından, kazanç elde etmeyi hedefleyen ticari faaliyetin kasten ve süreklilik gösterecek biçimde icrası yeterli olup, yasal tanımı ihlal eden hareketlerin hangi saik ve maksatla gerçekleştirildiğinin suçun teşekkülü açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
İncelenen dosya içeriğine göre; Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurularak, ticari faaliyetini sürdüren limited şirketin 400 paylık hissesini 10.000 YTL karşılığında satın alan ve kurucu ortaklar tarafından aynı şirkete müdür olarak atanan, bu durumu Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanarak ilan edilen sanık askerî tabibin eylemi, ASCK'nın Ek-1'inci maddesinde düzenlenen ticaret yapmak suçunu oluşturmaktadır.
Bu itibarla; Askerî Mahkemenin beraate ilişkin direnme hükmünün, Askerî Savcının temyizi doğrultusunda sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy