(1632 S. K. m. 66, 76, 77) (5237 S. K. m. 3, 61) (765 S. K. m. 292, 298) (AYDK. 08.02.2007 T. 2007/4 E. 2007/4 K.) (AYDK. 14.02.2002 T. 2002/16 E. 2002/16 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ASCK'nın 76/2'nci maddesinde düzenlenen tutuklu iken kaçmak (Kaçma fiilinin altı gün veya daha fazla sürmesi halinde) suçunun ani suç mu, kesintisiz (Mütemadi) suç mu olduğuna ilişkindir.
Daire; Anılan suçun kesintisiz (Mütemadi) suç olarak kabulünün gerektiğine karar vermişken,
Başsavcılık; ASCK'nın 76/2'nci maddesindeki düzenlemenin, 76/1'inci maddede yer alan suçu etkileyen haller kapsamında bir kanuni artırım sebebi ve dolayısıyla da anılan suçun ani suç niteliğinde olduğunu, bu nedenle sanığın kaçtığı tarihin suçun işlenme tarihi olarak kabulünün gerektiğini öne sürerek, Daire ilamına süresinde itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut deliller ışığında yapılan incelemede; sanığın, Askeri Mahkemenin 25.04.2006 tarihli ve 2006/128-76 karar sayılı vicahi tutuklama müzekkeresi ile tutuklandığı, Lv.Uzm.Çvş. M.Ç. tarafından 2'nci Sınıf Askeri Cezaevine kapatılmak üzere götürülürken, Uzman Çavuş'un dalgınlığından istifade ederek kaçtığı, 14.04.2008 tarihinde de kendiliğinden birliğine katıldığı anlaşılmakta, maddi vakıanın bu şekilde kabulü hususunda yargılama makamları arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Bu nedenle, suçun tipinin belirlenebilmesi açısından yapılacak incelemede, öncelikle suçun yasada yer alan düzenleniş şeklinin irdelenmesi gerekmektedir.
Tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak başlıklı ASCK'nın 4551 sayılı Kanun'un 17'nci maddesiyle değişik 76'ncı maddesinde; Askeri tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında, Türk Ceza Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Bap Yedinci Faslında yer alan hükümler uygulanır.
Ancak, askeri ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezası veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı ceza bir yıldan az olamaz. şeklinde düzenleme yapıldığı görülmektedir.
Madde gerekçesinde; Madde ile tutukevi veya cezaevinden kaçmak ve kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza Kanununun hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede, askeri ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu suç için Askeri Ceza Kanununun 66'ncı maddesinde öngörülen cezanın asgari haddi de bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askeri ceza ve tutukevinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme bağlanmıştır. şeklinde açıklama yapılmaktadır.
Somut olayda, madde geçen atfın suçun işlendiği tarih itibarıyla 765 sayılı TCK'ya yapıldığı, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Dördüncü Bap Yedinci Faslının, Tevkifhane ve hapishanelerden firar ve firara vesatat başlığını taşıdığı, bu Fasıl başlığı altında düzenlenen 298-307/a maddelerde, tutuklu ve hükümlünün kaçması/kaçırılmasıyla ilgili suçların düzenlenmiş olduğu görülmektedir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5252 sayılı Kanunun) 3'üncü maddesinin;
1'inci fıkrasında Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan (765 sayılı) Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır.
2'nci fıkrasında Mevzuatta, yürürlükten kaldırılmış Türk Ceza Kanununun kitap, bap ve fasıllarına yapılmış olan yollamalar, o kitap, bap ve fasıl içinde yer almış hükümlerin karşılığını oluşturan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun maddelerine yapılmış sayılır. şeklinde düzenlemelere yer verilmesi nedeniyle, ASCK'nm 76'ncı maddesindeki atıf bu gün içinde geçerliliğini korumaktadır. Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.01.2008 tarihli ve 2008/14-14 E.K. sayılı kararı da aynı doğrultuda bulunmaktadır.
Bu bağlamda, ASCK'nın 76/1'inci maddesiyle mülga 765 sayılı TCK'nın 298'inci maddesine yapılan yollamanın, anılan düzenlemenin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK'nın 292'nci maddesine yapıldığının kabulü gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın Hükümlü veya tutuklunun kaçması başlıklı 292'nci maddesinde;
(1) Tutukevinden, ceza infaz kurumundan veya gözetimi altında bulunduğu görevlilerin elinden kaçan tutuklu veya hükümlü hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Bu suçun, cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi halinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun, silahlı olarak ya da birden çok tutuklu veya hükümlü tarafından birlikte işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin veya kasten öldürme suçunun gerçekleşmesi ya da eşyaya zarar verilmesi durumunda, ayrıca bu suçlara ilişkin hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(5) Bu maddede yazılı hükümler, ceza infaz kurumu dışında çalıştırılan hükümlüler ile hapis cezası adli para cezasından çevrilmiş olanlar hakkında da uygulanır. şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Diğer taraftan, Türk Ceza Hukuku sisteminde düzenlenen suçların yasa metinlerinde yer alan tanımlarında, dış alemde işlenen fiilin model veya tipi tarif edilmektedir. Bir suçun söz konusu olması için, işlenen fiilin kanuni tarife uygun olması gerekmektedir.
Suçun maddi unsurlarını ise, Hareket (fiil) ve Netice oluşturur. Bazen Kanun, suçları tarif ederken, sadece neticeyi gösterir ve bu neticenin gerçekleştirilmesini yasaklar veya emreder. Bazen de kanuni tipte, neticeden başka hareket de tarif edilir ve bu takdirde neticenin, tarif edilen hareketle meydana getirilmesi halinde, tarife uygun bir fiil işlenmiş olur.
Yasa maddelerinde tarif edilen ve suç teşkil ettiği öngörülen fiilin niteliği, anlamı, yapısı ve mahiyeti itibarıyla, süreli veya süresiz devamlılık arz eden bir özelliğinin bulunması halinde, Kesintisiz suçun (Mütemadi suçun) varlığından söz etmek gerekecektir.
Öğretide, çoğunluk görüşü olarak benimsendiği ve uygulamada da kabul edildiği üzere; hareketten doğan netice, bazen belirli bir süre devam eder. İşte neticenin devam etmeyip derhal sona erdiği suçlara Ani suçlar, neticenin devam ettiği suçlara ise Mütemadi, kesintisiz suçlar denir.
Bununla birlikte, kesintisiz suçun varlığı için, suçtan doğan hukuka aykırı durumun, yani suçun eserinin bir süre devam etmesi yeterli değildir. Gerçekten, suçtan doğan hukuka aykırı durumun devam edip etmemesi, bu durumun ilk olarak çıktığı anda tamamlanmış, bitmiş olan suça yeni bir şey eklemez ve ani suçun kesintisiz sayılmasını gerektirmez. Kesintisiz suçta devam eden, derhal sona ermeyen şey, neticenin kendisidir ve bu netice devam ettikçe suç da işlenmektedir. Bu esastan çıkan sonuç şu olmalıdır; kesintisiz suçlar ne neticenin ilk gerçekleştiği anda, ne de kesintinin gerçekleştiği (Temadinin sona erdiği) anda değil, belki kesintinin (Temadinin) başlaması ile bitmesi arasında geçen süre içinde, yani kesintisiz suçun hukuki konusunu teşkil eden hak ve menfaatin ihlaline devam edildiği sürece icra edilmiş olurlar.
Bir suçun ne vakit ani, ne vakit kesintisiz olduğunun tespiti, bir çok bakımdan önem arz etmektedir. Her ne kadar Kanun kesintisiz suçu ayrıca tarif etmemişse de, kesintisiz suça bir takım sonuçlar bağlamıştır. Özellikle zamanaşımı kesintinin gerçekleştiği andan itibaren işlemeye başlar, genel af ilanı halinde, af tarihinden sonra da devam eden bir netice söz konusu olduğunda, aftan önceki neticelerin nazara alınıp alınamayacağı ortaya çıkacaktır. Kesintisiz suça başlanırken yürürlükte olan kanunla, kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan kanun farklı hükümler taşıdığı takdirde, hangi Kanunun uygulanacağı söz konusu olacaktır. Bu sebepledir ki ani suçları kesintisiz suçlardan ayırmada fayda vardır.
Bazen Kanun, suç tipinde neticenin bir süre devam etmesini şart koşar. Böyle olunca, ortada mütemadi bir suçun varlığından şüphe edilemez ve böyle bir suçun ani olarak işlenmesine imkan bulunmaz. Bu gibi suçlara, zorunlu olarak mütemadi olan suçlar adı verilir. Bunun dışında esasta ani olan bir takım suçlar vardır ki, bunların bazı şekillerinde neticenin devam ettirilmesi mümkündür. Bu nevi suçlara da muhtemel olarak mütemadi olan suçlar denilir. (DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, B.13,1.Kitap, s.385)
ASCK'nın Tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak başlıklı 76/1'inci maddesinde; Türk Ceza Kanununun ilgili hükümlerine yollama yapılırken, askeri tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişilerden söz edilmiş, 5237 sayılı TCK'nın 292'nci maddesinde de suç tanımlanırken, başlık kısmında; ... kaçması ..., birinci fıkrada; ... kaçan ... ibareleri kullanılmıştır.
Bu itibarla, ASCK'nın 76/1'inci maddesinde belirtilen suça konu edilen Kaçma fiili icra edildiği anda, suçun yasada tarif edilen neticesi de gerçekleşmiş ve suç da tamamlanmış olur. Diğer bir deyişle, 1'inci fıkrada belirtilen suçun maddi unsuru olan hareket ve netice tek olup, hareketin icra edildiği anda netice de gerçekleşmiş olduğundan, bu tür suçların Tek hareketli, Ani suç niteliğinde olduğu hususunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır.
Nitekim, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.02.2007 tarihli ve 2007/4-4 E.K. sayılı kararında da, ASCK'nın 77/1'inci maddesinde düzenlenen ve Tutuklu iken kaçmak suçuyla maddi unsurları bakımından benzerlikler gösteren Oda hapsi ceza yerini terk etmek suçu ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede, söz konusu suçun ani suç tipinde olduğu vurgulanmıştır.
Yapılan açıklamalar ve yasal düzenlemeler bütün halinde dikkate alındığında, ASCK'nın 76/2'nci maddesindeki düzenlemenin, 76/1'inci maddede TCK'ya yapılan yollama suretiyle düzenlenen Tutuklu iken kaçmak suçundan farklı olarak, suçun derecesine etki eden ve temel cezayı belirleyen bir suçu tanımlayıp tanımlamadığının ya da ilk fıkradaki suça tesir eden sebep olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Suça tesir eden haller, Suçun varlığı için zorunlu olan kurucu unsurlara eklenen ve suçun daha ağır veya daha hafif sayılmasını ve sonuç olarak temel cezanın artırılıp indirilmesini gerektiren ve fakat bulunmamaları halinde suçun oluşmasını etkilemeyen ve bulundukları zaman da suçun hukuki vasfının değişmesine yol açmayan sebepler olarak tanımlanmaktadır.
Bir unsurun bulunmaması ya fiilin hiç suç teşkil etmemesini veya başka bir suça vücut vermesini gerektirdiği halde, suça tesir eden hallerden birinin bulunmaması, eylemin suç teşkil etmesine engel olmadığı gibi, suçun hukuki vasfını da etkilemez.
Bu itibarla, bir eylemin hukuki vasfının değişmesini, bir suç kategorisinden çıkıp başka suç kategorisine girmesini gerektiren sebepler suça tesir eden sebepler olarak sayılmazlar. Buna karşılık, bir ağırlatıcı veya hafifletici sebep, belirli bir suçun unsuru haline gelince, artık suça tesir eden hal olmaktan çıkar ve unsur olarak işlem görür. Şu halde, unsurla suça tesir eden hal arasındaki farkı tespit edebilmek için, şu şekilde düşünmek gerekir; bir sebebin eklenmesi ile suçun hukuki niteliği değişmekte ise, ortada bir unsur vardır. Buna karşılık, suçun basit şeklinde bulunan unsurlar olduğu gibi kalmakta ve buna eklenen bir sebep dolayısıyla suç daha ağır ya da daha hafif sayılmakta ve bunun neticesinde faile daha çok veya daha az bir ceza verilmekte ise, ortada suça tesir eden bir sebep vardır.
Diğer taraftan, suça tesir eden bir halin cezaya da tesir ettiği, bunun artırılmasını veya indirilmesini gerektirdiği doğru ise de, suça tesir etmeden, suçun daha vahim veya daha hafif sayılmasını gerektirmeden, sadece cezaya tesir eden haller de vardır ve bu nevi sebepler suça tesir eden sebeplerden ayrılır. Kısmi akıl hastalığı, yaş küçüklüğü, sağır-dilsizlik, teşebbüs, tekerrür, teselsül gibi. Ayrıca, suçun işlenip bitmesinden sonra gerçekleşen bazı durumlar dolayısıyla cezadan indirim yapılmasını veya cezanın tamamen kaldırılmasını gerektiren sebepler de suça tesir eden sebep sayılmazlar.
Suça tesir eden haller, netice itibariyle cezanın artırılmasını veya indirilmesini gerektirdiklerinden, bu sebeplerin varlığı cezanın hesaplanmasını ve tayinini de etkiler. Bu gibi hallerde cezanın ne suretle hesaplanacağını TCK'nın 61'inci maddesi tespit etmektedir. Buna göre, ilk olarak tespit edilecek ceza temel cezadır, yani olayda hiçbir ağırlatıcı veya hafifletici sebep yokmuş gibi, hakimin o suç için vereceği cezadır. Temel cezanın tayin edilmesinden sonra ağırlatıcı veya hafifletici sebepler dikkate alınarak temel ceza artırılacak ya da indirilecektir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 14.02.2002 tarihli ve 2002/16-16 E.K. sayılı kararı).
ASCK'nın 76/2'nci maddesindeki düzenleme, ilk fıkradaki düzenleme dikkate alınmaksızın değerlendirildiğinde, suçun maddi unsurunun Askeri ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçma şeklinde tanımlandığı, öngörülen yaptırımın da, alt sınırı bir yıldan az olamayacak hapis cezası olarak belirlendiği söylenebilir ise de; ikinci fıkranın hemen başında yer alan Ancak şeklindeki bağlaç ile, bu fıkranın ilk fıkradaki düzenlemeyle birlikte yorumlanması gerektiği açıktır.
Bu bağlamda, ASCK'nın 76/1'inci madde ve fıkrasıyla TCK'ya yapılan atıf kapsamında, suçun unsurlarının ve suç için öngörülen yaptırımın alt ve üst sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla, ... Cezanın etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza Kanununun hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede, askeri ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu suç için Askeri Ceza Kanununun 66 ncı maddesinde öngörülen cezanın asgari haddi de bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askeri ceza ve tutukevinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme bağlanmıştır şeklindeki madde gerekçesi de dikkate alındığında, ASCK'nın 76/2'nci madde ve fıkrasında yer alan düzenlemenin, maddenin 1'inci fıkrasıyla yapılan yollama nedeniyle, TCK'nın 292/1'inci maddesinde düzenlenen suçu, kaçma eylemi gerçekleştirildikten sonra kaçaklık halinin sürdürüldüğü süreye bağlı olarak, suçu etkileyen sebep kapsamında ağırlaştıran sebep olarak kabulü gerekmiştir.
Bu itibarla, ASCK'nın 76/2'nci maddesindeki düzenlemenin, maddenin 1 'inci fıkrasında yer alan suçu etkileyen haller kapsamında bir kanuni artırım sebebi olduğu, dolayısıyla anılan suçun kaçmakla oluşan ani suç niteliğinde olduğu, bu bağlamda, sanığın kaçtığı tarihte suçun işlendiği anlaşıldığından, Askeri Yargıtay Başsavcılığının itirazının kabulü ile, Daire ilamının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy