(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 6, 7, 8) (AYDK. 03.01.2008 T. 2008/1 E. 2008/1 K.) (AYDK. 13.12.2007 T. 2007/130 E. 2007/128 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; birlik komutanlığınca verilen, kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmayacağına ve kullanılmayacağına dair emre aykırı davranışın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağı konusuna ilişkindir.
Daire; sanığın üzerinde sadece cep telefonu sim kartı bulunmasının, cep telefonlarının birlik içerisinde kullanılması ile meydana gelebilecek sakıncalara yol açmayacağını, birlik içerisinde herhangi bir cep telefonuna takılarak kullanıldığına dair delil bulunmadığını ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulmasını yasaklayan emirlerin hizmete ilişkin olduğunu, bu emirler hilafına gerçekleştirilen eylemlerin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; birlik komutanlığınca sanığa 17.07.2008 tarihinde tebliğ edilen talimatın 196'ncı maddesinde, kışla dahilinde cep telefonu, sim kart ... bulundurulması ve kullanılmasının yasaklandığı, sanığın da bu yasağı bildiğini beyan ettiği, 02.12.2008 tarihinde yapılan aramada cüzdanında bir adet cep telefonu sim kartı bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sanığa tebliğ edilen emrin askeri hizmete ilişkin olup olmadığının ve bahse konu emre aykırı davranılmasının ne şekilde sonuç doğuracağına yönelik olarak yasal düzenlemelere bakıldığında;
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 03.01.2008 tarihli, 2008/1-1 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere;
ASCK'nın; 4551 sayılı Kanunla değişik 87/1'inci madde ve fıkrasının ilk cümlesinde, Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler bir aydan bir seneye kadar ... cezalandırılırlar,
12'nci maddesinde, Bu kanunun tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.,
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun;
6'ncı maddesinde, Hizmet; Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.
7'nci maddesinde, Vazife; Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak ve menettiği şeyi yapmamaktır.
8'inci maddesinde, Emir; Hizmete ait bir talep ve yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.
şeklinde tarif ve düzenlemelerin yer aldığı görülmektedir.
Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ASCK'nın 12'nci maddesinde yer alan Malum ve muayyen olan bir askeri vazife den, yasalarda yapılması veya yapılmaması önceden açıkça gösterilen hususların, Bir amir tarafından emredilen askeri vazife den ise, yasalarda veya diğer düzenlemelerde önceden belirlenmeyip; amirlerin takdirlerine bırakılan hususların anlaşılması gerekmektedir.
Bu yasal düzenlemelere göre, her kademedeki amirin, konusu suç oluşturmayan, yasa veya diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda düzenleme yapıp emir vermeye yetkili olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Cep telefonu sim kartları, GSM şirketleri tarafından ücreti karşılığında, cep telefonları ile haberleşme yapmak üzere sağlanan, çok küçük ebatta cihazlar olmaları nedeniyle erbaş ve erler tarafından yasak olmasına rağmen gizlice kışlaya sokulabilen, kolayca gizlenip taşınabilen cihazlar olduğu, kışla içerisinde tek başına bulundurulduğunda bir tehlike yaratmamakla birlikte, yasağa ve ceza tehdidine rağmen erbaş ve erlerin bu cihazları kışla içerisinde bulundurmalarının asıl nedeninin, herhangi bir şekilde temin ettikleri (örneğin erbaş ve erler tarafından koğuşta yatağın içinde, nöbet mahallinde ya da başka yerde gizlenip ortak olarak kullandıkları ya da arkadaşlarından aldıkları) bir cep telefonuna takıp kullanmak olduğu, Askeri Yargıtay Dairelerinde ve Daireler Kurulunda incelenen dosyalara göre bilinen bir gerçektir. Bu cihazların cep telefonuna takılıp kullanılması halinde, cep telefonu kullanmanın yarattığı;
Bulunduğu mahaldeki konuşmaları, bilgisayar çalışmalarını ve tüm telefon görüşmelerini bir göndermeç gibi başka yere aktarma, bulunduğu yerin koordinatlarını yayımladığı yer konumlama sinyali ile belli etme,
Kullanıldığı askeri birlikte, birlik hareketlerinin takip edilmesine neden olma ve planlı operasyonları açığa çıkarma,
Sabotaj maksatlı bir ateşleme vasıtası olarak kullanılabilme veya patlayıcı ile tuzaklanarak uzaktan kumanda ile patlatılabilme,
Yayınladığı elektromanyetik alan vasıtası ile cephanelik ve akaryakıt ikmal noktalarında büyük kazalara neden olma,
Muhabere emniyetinde zafiyet yaratma,
Nöbet hizmetlerini aksatarak birlik emniyetini zafiyete uğratma,
Birlik hakkında bilgi elde etme,
hususlarında, tehlikelere sebebiyet verebileceğinden;
Somut olayda, bölük komutanının; yukarıda izah edilen yasa maddelerinin verdiği yetki dahilinde ve Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-l(B))'nin Üçüncü Bölüm, İkinci Kısmının 16/g-(l) maddesinin alt bendindeki Erbaş ve erlerin cep telefonları ile görüşmeleri önlenir. ... hükmü uyarınca, istihbarata karşı koyma, sabotaj, saldın ve kazaları önleme, gizliliği temin (birliğin muhabere ve fiziki güvenliğini sağlamak) amacıyla, kolayca taşınabilen, ne zaman, nerede ve nasıl kullanılacağının takip edilmesi imkansız olan cep telefonu sim kartının, kışlaya tamamen sokulmasını ve kışla içerisinde taşınmasını yasaklayan emrinin, hizmete ilişkin ve somutlaştırılmış bir emir olarak kabul edilmesi gerekir.
Diğer yandan, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 18.06.2009 tarihli, 2009/90-85 Esas ve Karar; 03.01.2008 tarihli, 2008/1-1 Esas ve Karar; 07.06.2007 tarihli, 2007/130-128 Esas ve Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, emre aykırı olarak kışlada sim kartı bulundurulması eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Dava konusu olayda, kışlada cep telefonu sim kartı bulundurulması ve kullanılmasının yasaklandığına dair, somut ve anlaşılabilir bir emrin sanığa tebliğ edilmesi, sanığın bu emirden haberdar olduğunu sorgusunda beyan etmiş olması karşısında, hizmete ilişkin emrin içeriği ile amacını öğrendiği ve söz konusu emrin sanık açısından özelleştirilip somut hale getirildiği, bu nedenlerle, emrin gereğini hiç yerine getirmeyen sanığa atılı emre itaatsizlikte ısrar suçunun tüm unsurları yönünden oluştuğu sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, diğer yönlerden temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyasının Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy