(1632 S. K. m. 12, 87) (211 S. K. m. 40) (Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği m. 13, 89)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, birlik sınırları içinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine yönelik emre aykırı davranışın, ASCK.'nın 87/1'inci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Daire, söz konusu emrin askeri hizmete ilişkin bir emir olarak kabul edilemeyeceğini, kaldı ki, tanık olarak dinlenilen nöbetçi astsubayının, zaman zaman erlerin yüzmelerine izin verdiğine dair beyanları karşısında, izin almadan havuza giren sanıkların emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket ettiklerinin söylenemeyeceğini ve eylemlerinin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunu kabul ederken,

Başsavcılık, deniz, göl, gölet ve havuz gibi yerlere girmenin yasaklanmasına ilişkin emirlerin hizmete ilişkin olduğunu ve bu emre aykırı davranışın emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre, birlik komutanlığınca düzenlenen ve 14.07.2008 tarihinde sanıklara tebliğ edilen Yüzme Havuzu Erbaş/Er Genel ve Özel Talimatının 14'üncü maddesinde, Havuza herhangi bir sebepten dolayı kesinlikle girilmeyecektir ve Yüzme Havuzu Erbaş/Er Genel ve Özel Nöbet Talimatının 13'üncü maddesinde ise, Erbaş/erler havuza herhangi bir sebepten dolayı kesinlikle girmeyecek, girilmesi gerektiği durumlarda da havuzda görevli astsubayların müsaadesi ve gözetimi ile girilecektir şeklinde emrin yer aldığı, Nöbetçi Astsubayı tarafından 23.06.2009 günü saat 22.00 sıralarında yapılan kontrolde, sanıkların izin almadıkları ve kendilerine müsaade edilmediği halde havuza girerek yüzdüklerinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Emre itaatsizlikte ısrar suçunun düzenlendiği ASCK.nın 87/1'inci maddesinin ilk cümlesi, Hizmete ilişkin emri hiç yapmayan asker kişiler ... cezalandırılırlar hükmünü içermektedir. Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak Hizmete ilişkin bir emrin varlığı gereklidir.

O halde, birlik sınırları içinde bulunan yüzme havuzuna nöbetçi astsubayın müsaadesi olmaksızın girilmeyeceğine yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen sanıkların eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Hizmet, TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması ya