(1632 S. K. m. 91) (5237 S. K. m. 21) (AYDK. 04.05.2006 T. 2006/110 E. 2006/107 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; sanığın, mağdurun yakasından tutmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin, mağdurun suç teşkil eden saldırılarından korunmak ve kurtulmak amacına yönelik olması ve fiilen taarruz kastının bulunmaması nedeniyle atılı suçu oluşturmadığını kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, mağdurun kendisini düzgün yürümesi konusunda uyarması üzerine sinirlenmek suretiyle gerçekleştirdiği yakaya yapışma şeklindeki eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Tanık P.Er M.A.A. ifadesinde, yürüyüş kolunda ilerlerken mağdurun, düzgün yürümediği gerekçesiyle sanığın sırtına bir tokat vurduğunu, sanığın da, Komutanım, benim bel fıtığımın olduğunu biliyorsunuz, niye vuruyorsunuz? İsterseniz arkaya geçeyim dediğini, ancak mağdurun, sanığın yakasından tutup Geç yerine diyerek izin vermediğini, biraz sonra sanığın bacağına tekmeyle vurduğunu ve Düzgün yürü! diye bağırdığını, bunun üzerine sanığın Yeter yaptığın demesiyle mağdurun, sanığın boğazını tutup sıktığını, sanığın da mağdurun yakasından tuttuğunu ve birbirlerini çekiştirdiklerini beyan emiştir.
Dizi 51'de yer alan ve olay günü Erzincan Asker Hastanesince düzenlenen sanık hakkındaki adli muayene raporunda, sanığın sol el 2. ve 3. parmak ile sol kulak kepçesinde üst iç tarafta yüzeyel laserasyon ve boynunun her iki tarafında yüzeyel ekimoz mevcut olduğunun tespit edildiği, 27.07.2009 tarihinde düzenlenen kati raporlara göre de, sanıkta meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olduğunun, mağdur da ise tıbbi müdahaleyi gerektiren bir durumunun bulunmadığının belirtildiği görülmektedir.
Askeri Mahkemece, mağdur P. Onb. T.B. hakkında, sanığa yönelik gerçekleştirdiği sırtına vurmak, boğazını sıkmak, iteklemek ve ayağına vurmak şeklindeki eylemleriyle asta müessir fiil suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmuş olup, taraflarca temyiz edilmeyerek 31.12.2009 tarihinde kesinleşmiştir.
Sanığın savunması, mağdur ve tanık ifadeleri ile adli muayene raporları ve diğer deliller bir bütün halinde değerlendirildiğinde; maddi olayın, tanık M.A.A.'nın beyan ettiği şekilde gerçekleştiği, buna göre sanığın, önce sırtına vurmak, sonra yakasından tutmak ve daha sonra ayağına tekme atmak suretiyle kendisini düzgün yürümesi konusunda uyaran mağdur Onbaşının, bu hareketlerle yetinmeyerek en sonunda boğazını tutup sıkması üzerine kendisinin de mağdurun yakasından tuttuğu anlaşılmaktadır.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; ASCK.'nın 91'inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz veya taarruza teşebbüs suç sayılmış olmakla birlikte, taarruz teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi üstün vücut bütünlüğüne yönelik saldın niteliğindeki etkin eylemlerin de üste fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir.
Söz konusu maddede, üstün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askeri otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Ancak, bu suçun oluşması için başlı başına maddi unsurun gerçekleşmesi yeterli olmayıp, manevi unsurun da gerçekleşmesi, yani failin, fiilen taarruz kastıyla hareket ettiğinin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde kesin olarak ortaya konulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 21'inci maddesinin 1'inci fıkrasında yer alan, Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. şeklindeki düzenleme ile kastın tanımı yapılmış ve bilme ve isteme unsurlarını içermesinin gerektiği açıklanmıştır.
Görüldüğü gibi, kastın iki unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilki, bilme, yani düşünme ve öngörme unsurudur. Buna göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucunu da düşünmüş ve öngörmüş olması gerekir. Kastın ikinci unsuru ise, isteme unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğan sonucun sadece düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli değildir, sonucun da istenmesi gerekir.
Kastın bilme unsuru hukuka aykırılık şuurunu içerir. Hukuka aykırılık şuuru, failin ceza kanununun belirli bir maddesini ihlal ettiğini bilmesi demek olmayıp, haksız, zararlı, caiz olmayan bir şey yaptığının farkında olmasıdır (İzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 3. Bası, Ankara 2006, s.289; M.E. ARTUK-A. GÖKCEN-A.C. YENİDÜNYA: Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, Ankara 2006, s.557; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.05.2006 tarihli, 2006/110-107 Esas ve Karar sayılı kararı).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay irdelendiğinde; olay tarihi itibarıyla bir buçuk aylık acemi er olan sanığın, uygun adımda yürüyememesi nedeniyle mağdur Onbaşı tarafından, önce sırtına vurularak uyarılması, bel fıtığı rahatsızlığı bulunduğu için yürüyemediğini açıklayarak bölüğün arkasına geçebileceğini söylemesine rağmen, yakasından tutulup Geç yerine denilerek buna izin verilmemesi, daha sonra ayağına tekme ile vurulması ve Yeter artık dedikten sonra da mağdur tarafından boğazından tutulması üzerine, kısa bir zaman aralığı içinde birbiri ardı sıra gerçekleştirilen ve asta müessir fiil teşkil eden mağdurun saldırılarından korunmak ve kurtulmak amacıyla gayri ihtiyari ve insiyaki olarak onun yakasından tuttuğu, fiilen taarruz kastı ile hareket etmediği, bu nedenlerle eyleminin üste fiilen taarruz suçunu oluşturmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy