(1632 S. K. m. 42, 66, Ek m. 8, 10) (5271 S. K. m. 231) (5237 S. K. m. 2, 5, 50, 58, 61, 62) (765 S. K. m. 29) (5252 S. K. Geç. m. 1) (5275 S. K. m. 108)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Askeri Mahkemece, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi için gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olup olmadığına ilişkindir.
Daire; tekerrür olarak düzenlenmiş ve ayrı bir müeyyideye bağlanmış eylemin, dava konusu suçtan ceza tayin olunurken temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine gerekçe oluşturamayacağını kabul ederken;
Başsavcılık; Askeri Mahkemece tayin olunan temel cezanın alt sınırın üzerinde belirlenmesinde gösterilen gerekçelerin yasal ve yeterli olduğunu ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; daha önce, 11.06.2007 - 23.10.2007 tarihleri arasındaki firar suçundan yargılanması sonucunda, Ege Ordusu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 28.07.2008 tarihli, 2008/533-444 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen; keza, 12.12.2007 - 14.04.2008 tarihleri arasındaki izin tecavüzü suçundan da, ASCK'nın 66/1-b ve TCK'nın 62/1'inci maddeleri uyarınca, on ay hapse mahkûm edilen; hakkındaki bu hükümler 13.08.2008 tarihinde kesinleşmiş bulunan sanığın, İzmir/Menemen'de konuşlu olan Birliğinde askerlik hizmetine devam ederken, 09.08.2008 tarihinde çıkmış olduğu çarşı izninden aynı gün akşam saat 18.00'de dönüp Birliğine katılması gerekirken, bir süre firar halinde kaldıktan sonra 13.04.2009 tarihinde Yalova'da güvenlik kuvvetlerince yakalandığı, bu tarihler arasında işlediği, temyiz ve itiraz incelemesine konu firar suçundan yargılanması devam ederken, 24.09.2009 - 18.11.2009 tarihleri arasında tekrar firar ettiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için, kanunlarda genel olarak alt ve üst sınırları belirtilmek suretiyle gösterilen cezaların hakim veya mahkeme tarafından hangi ölçütler göz önünde bulundurularak, bu iki sınır arasında belirleneceğine ilişkin düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.
765 sayılı TCK'nın 29/son maddesi; Hakim, iki sınır arasında temel cezayı, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri, suçun işlendiği zaman ve yer, fiilin diğer özellikleri, zararın veya tehlikenin ağırlığı, kastın veya taksirin yoğunluğu, suç sebepleri ve saikleri, failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu, fiilden sonraki davranışı gibi hususları göz önünde bulundurmak suretiyle belirler. Cezanın asgari hadden tayini halinde dahi takdirin sebepleri kararda mutlaka gösterilir. şeklinde iken;
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın Cezanın belirlenmesi başlıklı 61'inci maddesinin 1'inci fıkrası; Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sının arasında temel cezayı belirler. şeklinde düzenlenmiştir.
Cezanın belirlenmesine ilişkin esaslar yönünden 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK karşılaştırıldığında; 765 sayılı TCK'nın 29/son maddesinde, temel cezanın belirlenmesinde esas alınabilecek ölçütlerin maddede sayılanlarla sınırlı olmamasına karşın, 5237 sayılı TCK'nın 61/1'inci maddesinde, temel cezanın belirlenmesine yönelik olarak sayılan yedi ölçütün sınırlayıcı nitelikte olduğu anılan maddelerin anlatım tarzından açıkça anlaşılmaktadır. Yine 765 sayılı TCK'nın 29/son maddesinde temel cezanın belirlenmesinde esas alınabilecek ölçütler arasında sayılan, Failin geçmişi, şahsi ve sosyal durumu (kişiliği), fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları gibi nedenlere, 5237 sayılı TCK'nın 61/1'inci maddesinde yer verilmeyip; esasen işlenen fiilin haksızlık içeriği ile ilgili olmayıp, ancak cezanın kişiselleştirilmesi sırasında dikkate alınabilecek bu nedenlere, aynı Kanunun Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar başlığını taşıyan 50 ve Takdiri indirim nedenleri başlığı altında düzenlenen 62'nci maddelerinde yer verilmiştir.
Keza 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesi de Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. hükmünü amirdir.
Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK'nın 61'inci maddesinin gerekçesinde yer verilen; Tekerrür, cezanın ağırlaştırılması nedeni olarak görülmediği için, cezanın belirlenmesi açısından Tasarıda belirlenen sıralamada yer alan tekerrür ibaresi fıkra metninden çıkarılmıştır. şeklindeki açıklamadan da, tekerrür nedeniyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır.
5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna 5349 sayılı Kanunla eklenen ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren geçici 1'inci madde ile Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. hükmü getirilmiş ve daha sonra bu süre 5560 sayılı Kanun ile 31 Aralık 2008 tarihine kadar uzatılmıştır. ASCK'nın Ek 8'inci maddesinde sayılan istisnalar arasında yer almadığı halde, 5252 sayılı Kanundaki bu düzenleme sebebiyle ASCK'nın 42'nci maddesinin yürürlükte olduğu kabul edilerek, ASCK'da özel tekerrürü esas alan suçlar bakımından eski uygulama aynen sürdürülmekte iken, 31.12.2008 tarihine kadar başkaca bir düzenleme yapılmadığından, 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesi ile ASCK'nın Ek 8 ve Ek 10'uncu maddelerinin emredici hükümleri gereğince; 01.01.2009 tarihinden itibaren 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesindeki düzenlemeye aykırı olan, Askeri Ceza Kanunu'na özgü 42'nci maddede koşul ve unsurları gösterilen Özel tekerrür halinin, ASCK'da özel tekerrürü esas alan suç tipleri yönünden uygulanması olanağı kalmamıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümleri içinde yer alan 58'inci maddesinde hem maddi ceza hukukuna ve hem de infaz hukukuna ilişkin olarak düzenlenmiş olan tekerrür hükümlerinin, 01.01.2009 tarihinden itibaren işlenen tüm askeri suçlar yönünden de uygulanması ve belirlenen cezanın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108'inci maddesine göre infaz edilmesi gerekmektedir.
Dava dosyasında bulunan, onaylı gerekçeli karar içeriğinden, sanığın; Ege Ordusu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 28.07.2008 tarihli, 2008/533-444 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; 12.12.2007 - 14.04.2008 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçundan, ASCK'nın 66/1-b ve 5237 sayılı TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, yüze karşı tefhim olunan bu hükmün 13.08.2008 tarihi itibarıyla kesinleştirildiği, hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde anlaşılmaktadır.
Mütemadi (kesintisiz) suçlarda, neticeyi meydana getirmeye elverişli nitelikteki hareketin yapılmasıyla işlenmeye başlanan suçun, temadinin sona erdiği, diğer bir ifadeyle kesintinin gerçekleştiği tarihte işlendiğinin kabul edilmesi ve failin hukuki durumunun buna göre belirlenmesi gereklidir. Sanığın, 09.08.2008 - 13.04.2009 tarihleri arasında işlediği, temyiz ve itiraz incelenmesine konu (yüklenen) firar suçunun, mütemadi (kesintisiz) suç niteliğini taşıdığı ve temadinin 13.04.2009 tarihinde sona erdiği hususunda kuşku yoktur. Daha önce, 12.12.2007 - 14.04.2008 tarihleri arasında işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ise, yüklenen firar suçunu işlediği (temadinin sona erdiği) 13.04.2009 tarihinden önce 13.08.2008 günü kesinleşmiş olduğundan, bu hususun, tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirmesine rağmen, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma (teşdit) sebebi yapılması hukuka aykırıdır.
Suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 61'inci maddesi, hakim tarafından, somut olayda, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel cezanın belirlenmesi sırasında, maddede belirtilen nedenlerin göz önünde bulundurulacağını amirdir. Bu itibarla, temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak gösterilecek gerekçenin, TCK'nın 2'nci maddesinin Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz şeklindeki emredici hükmünün de göz önüne alınarak, genişletici yorum ve kıyas yapılmaksızın, 61'inci maddede sınırlı olarak gösterilen ölçütlerden en az birine uygunluk arz etmesi zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; Askeri Mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında, ... Daha önce benzer suçlardan dolayı cezalandırılmasına, hatta önceki yargılanmaları esnasında bir müddet tutuklu kalmasına ve anılan suçla ilgili yargılaması neticelenip tahliye edildikten hemen kısa bir süre sonra yeniden firar etmesi ile yargılama konusu firarından sonra dahi yeniden firar ederek halen yargılanıyor olması karşısında, bu şekilde davranışlarının neticeleri hakkında bilgi sahibi olmasına rağmen disiplinsiz ve kurallara uymamakta ısrar eden tutumunu devam ettirdiği ... şeklindeki gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılmış ise de;
Sanığın, geçmişi, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile ilgili olup, TCK'nın Takdiri indirim nedenleri başlığını taşıyan 62'nci maddesinin uygulanıp uygulanmaması bakımından yapılacak değerlendirmede ele alınması mümkün olan bu hususların, temel cezanın tayini sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesi; daha önce işlediği firar suçundan kurulan ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği için, 5560 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK'nın 231'inci maddesine eklenen 5'inci fıkra hükmüne göre, sanık hakkında hukuki sonuç doğurması mümkün olmayan bir hükmün, teşdit sebebine esas alınması; yine daha önce işlediği izin tecavüzü suçundan kurulan, temyiz incelemesine konu yüklenen firar suçundan önce kesinleşen ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektiren mahkûmiyet hükmünün (cezanın), alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak gösterilmesi; yüklenen firar suçunun haksızlık içeriği ile ilgili olarak değerlendirme yapılırken, suçun işlenmesi sırasında henüz gerçekleşmediğinden, sanığın bilgisi dahilinde (iradesi kapsamında) bulunması zaman bakımından mümkün olmayan, sonraki firar suçunun, alt sınırdan uzaklaşma (teşdit) sebebi olarak kabul edilmesi; TCK'nın 61'inci maddesinde sayma yoluyla belirtilen ölçütlerin hiçbirine uymamakta olup, hukuka aykırı bulunduğundan; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy