(2709 S. K. m. 145) (5237 S. K. m. 141, 290) (1632 S. K. m. 132) (765 S. K. m. 491) (211 S. K. m. 9, 10, 24) (AYDK. 31.05.2007 T. 2007/73 E. 2007/69 K.) (AYDK. 15.06.2006 T. 2006/138 E. 2006/133 K.) (AYDK. 26.05.2005 T. 2005/51 E. 2005/47 K.)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.
Daire; telefonu sahiplerine iade etmek ve bedelini ödemek zorunda kalmamak amacıyla hareket eden sanıkların suç kastıyla hareket etmemeleri ve suça konu cep telefonunun üstün bir şeyi niteliğini taşımaması nedeniyle sanıkların eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturmadığını kabul ederken;
Askeri Mahkemece; TCK'nın 290'ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki, yetkili merci tarafından muhafaza altına alınan eşyaların muhafaza altına alan merciin rızası dışında alınması durumunda hırsızlık suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin düzenlemeyi de dikkate alarak, sanıkların eylemlerinin üstünün eşyasını çalmak suçunu oluşturduğunun kabulüyle, önceki hükümde direnilerek, sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; Trabzon Havalimanı Jandarma Karakol Komutanlığı emrinde görevli sanık J.Er KA.'nın, 24.06.2008 tarihinde 20.00-24.00 saatleri arasında çevre emniyet nöbetçisi olduğu, nöbete başlamadan önce M.T.'den aldığı cep telefonunu da üzerinde bulundurduğu, saat 23.00 sıralarında Karakol Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.Çvş. E.A.'nın nöbet bölgesine geldiğini görmesi üzerine, cep telefonunu orada bulunan su arkının içerisine attığı, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın, bu cep telefonunu görerek, bulunduğu yerden alıp el koyduğu, M.T.'nin bu olay üzerine birkaç defa sanık K.A.'dan cep telefonunu getirmesini ya da parasını vermesini istediği, UzmJ.Çvş. E.A.'nın, 26.06.2008 tarihinde cep telefonuna kendi sim kartını takıp telefonu odasındaki masanın çekmecesine koyarak kilitlediği, sanık K.A. ile diğer sanık J.Er M.S.S.'nin, telefonu çekmeceden alıp M T.'ye vermeyi kararlaştırdıkları, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın, saat 18.00 sıralarında duş almak için banyoya girdiği, bunu gören sanıkların, Uzm.J.Çvş. E.A.'nın odasına giderek tornavida, tırnak çakısı ve makas ile çekmeceyi açmaya çalıştıkları, açamayınca, Uzm.J.Çvş. E.A'nın pantolonunun cebinden anahtarı almaya karar verdikleri, sanık K.A.'nın, banyonun kapısında bekleyerek gözcülük yaptığı, diğer sanığın içeri girip Uzm.J.Çvş. E.A.'nın pantolonunun cebinden anahtarı alarak K.A.'ya verdiği, birlikte tekrar odaya gittikleri, KA.'nın çekmeceyi açarak cep telefonunu aldığı, çekmeceyi kilitleyip, anahtarı tekrar Uzm.J.Çvş. E.A.'nın pantolonunun cebine koyduğu, cep telefonunu da Karakolun yanındaki depoya sakladığı, kışla içerisinde cep telefonu bulundurulmasının ve kullanılmasının yasak olduğuna ilişkin hizmete ilişkin emrin, suç tarihinden önce sanıklara tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümü için, kamu düzenine ilişkin olan görev konusuyla da ilgili olması nedeniyle, öncelikle sanıkların eylemlerine uyabilecek suç tiplerinin ortaya konulması ve incelenmesi gerekmektedir.
ASCK'nın 132'nci maddesi, Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, ... hapis cezası ile cezalandırılır. hükmünü içermekte olup, madde metninde geçen çalmak sözcüğü, hırsızlık yapmak anlamına gelmektedir.
Hırsızlık; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin veya zilyedinin rızası olmaksızın faydalanmak (kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) kastıyla bulunduğu yerden almaktır. Buna göre, suçun maddi unsuru, başkasına ait taşınır bir malın sahibinin veya zilyedinin rızası olmaksızın bulunduğu yerden alınmasıdır. Suçun manevi unsuru ise, failde faydalanmak (kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak) özel kastının varlığıdır. Yani failde, başkasına ait bir malı faydalanmak için almak şuur ve iradesinin bulunmasıdır.
ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalmak suçu ile, mülga 765 sayılı TCK'nın 491 ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 141'inci maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunun genel unsurları yönünden aralarında benzerlik bulunmakla birlikte, söz konusu düzenleme, hırsızlık suçunun, asker kişiler arasında üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalmak şeklinde işlenmesini yaptırıma bağlayan özel bir düzenlemedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 31.05.2007 tarihli, 2007/73-69 Esas ve Karar sayılı kararı).
Yerleşik Askeri Yargıtay uygulamasına göre; ASCK'nın 132'nci maddesinde düzenlenen üstünün bir şeyini çalmak suçunun oluşabilmesi için, failin, üstüne ait taşınabilir bir şeyi, sahibinin veya zilyedinin izni ve rızası olmaksızın, faydalanmak kastıyla bulunduğu yerden alması, suçun kanuni tanımında yer alan unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi, yani üstüne ait olduğunu bildiği bir şeyi çalmak niyet ve iradesiyle hareket etmesi gerekmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 15.06.2006 tarihli, 2006/138-133 ve 26.05.2005 tarihli, 2005/51-47 Esas ve Karar sayılı kararları).
5237 sayılı TCK'nın Resmen teslim olunan mala elkonulması ve bozulması başlıklı 290'ncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, Muhafaza edilmek üzere başkasına resmen teslim olunan rehinli veya hacizli veya herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması halinde hırsızlık, cebren alınması hâlinde yağma, hileyle alınması halinde dolandırıcılık, tahrip edilmesi halinde mala zarar verme suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Kişinin bu malın sahibi olması hâlinde, verilecek cezanın yarısından dörtte üçüne kadarı indirilir. hükmü ile, herhangi bir nedenle elkonulmuş olan taşınır malın bu kişinin elinden rızası dışında alınması hâlinde, hırsızlık suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması suretiyle cezanın belirleneceği düzenlenerek, bağımsız bir suç tipi oluşturulmuştur.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde; Karakol Nöbetçi Astsubayı olarak görevli Uzm.J.Çvş. E.A.'nın, nöbetçi olan sanık K.A.'nın kışla içerisinde bulundurulması ve kullanılması yasak olan cep telefonu bulundurduğunu tespit etmesi üzerine, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu'nun 9, 10 ve 24'üncü maddelerinin verdiği yetkiyle, söz konusu disiplinsizliğe müdahale ederek cep telefonuna el koyduğu, el koyma işleminin hukuka uygun olduğu, sanıkların, birlikte karar verip birlikte hareket ederek, M.T.'ye ait olan ve Uzm.J.Çvş. E.A. tarafından el konularak odasındaki çekmeceye kilitlenen cep telefonunu bulunduğu yerden gizlice aldıkları görülmektedir.
Buna göre; söz konusu cep telefonunun, Uzm.J.Çvş. E.A.'ya ait bir eşya niteliğinde olmadığı, sanıkların da bu cep telefonunu, gerçek sahibi olan M.T.'ye iade etmek niyet ve iradesiyle hareket ederek, Uzm.J.Çvş. E.A. tarafından muhafaza edilmek için konulduğu kilitli çekmeceden aldıkları anlaşılmakla, eylemlerinin, üstünün bir şeyini çalmak suç tipine uymadığı, 5237 sayılı TCK'nın 290'ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, adliyeye karşı suçlar bölümünde düzenlenen bu suçun askeri bir suç olmaması, asker kişiye karşı işlenmemesi, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanunla Anayasa'nın 145'inci maddesinde yapılan değişiklikle, askeri mahkemelerin görevini belirleyen unsurlar içerisinde yer alan askeri mahal kavramının yürürlükten kaldırılması ve sanıkların kovuşturma aşamasında terhis edilmiş olmaları dikkate alındığında, davaya bakma görevinin Askeri Mahkemeye değil, suçun işlendiği yer adliye mahkemesine ait olduğu sonucuna varıldığından; direnilerek kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy