(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 2, 36, 37, 90, 142, 145) (5271 S. K. m. 3, 250) (353 S. K. m. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 228, Ek m. 1) (1632 S. K. m. 3, Ek m. 6) (1402 S. K. m. 15) (AYİBK. 01.03.1957 T. 1957/619 E. 1957/22 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sivil kişi olan sanık hakkındaki kamu davasına bakma görevinin, adli yargı yerine mi yoksa askeri yargı yerine mi ait olduğuna ilişkindir.
1) Görev yönünden yapılan inceleme;
Daire; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 3'üncü maddesine 5918 sayılı Kanun ile getirilen ek fıkra hükmü ile, 353 sayılı Kanun'un 12'nci maddesinin kısmen ilga edildiğini, yapılan bu değişiklikten sonra, barışta asker olmayan kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askeri bir suç olup olmadığına ve asker kişilerle müştereken işlenip işlenmediğine bakılmaksızın, askeri mahkemelerin yargılama görevinin sona erdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; barışta sivil kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askeri bir suç olması ve asker kişilerle müştereken işlenmesi halinde yargılama görevinin askeri mahkemelere ait olduğunu sivil ve suç tarihinde asker kişi olan sanıklar, asker kişi ile müştereken işlediği iddia olunan askeri suç ile ilgili davaya bakan Askeri Mahkemece kurulan mahkumiyet hükmünü görev yönünden bozan Daire kararının kaldırılmasının gerektiğini, CMK.'nın 3'üncü maddesine 5918 sayılı Kanun ile eklenen fıkra hükmünün, 353 sayılı Kanun'un 12'nci maddesini kısmen ilga ettiğinin kabul edilmesi halinde; yapılan değişikliğin Anayasa'ya aykırı olduğunu, bu konuda Anayasa Mahkemesine itirazda bulunulması gerektiğini ileri sürmektedir.
Dosyada mevcut delillere göre, sivil kişi olan sanık F. A'nın, askerlik yükümlüsü olarak yapılan sevk işlemleri esnasında rahatsızlığını beyan etmesi üzerine, Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından sevk edildiği İstanbul Merkez Komutanlığı'nda görevli Tbp. Yb. M. B. E. tarafından yapılan muayenesinden sonra, ileri tetkik ve muayenesi için Asker Hastanesi Ortopedi Kliniğine sevkine karar verilmesi üzerine gönderildiği Asker Hastanesi'nde, 19.10.2005 tarihinde sanık Tbp. Yb. H. B. tarafından yapılan muayenesi sonucunda çıkarıldığı Sağlık Kurulunca Sol diz meniskopati tanısı konularak 1 (bir) yıl sevk geciktirmesi kararının verildiği anlaşılmış bulunmaktadır.
Henüz eğitim birliğine sevk edilmemiş olması nedeniyle, suç tarihinde asker kişi olmadığı, diğer bir ifadeyle sivil kişi olduğu hususunda kuşku bulunmayan sanıkla ilgili davaya, Askeri Mahkemenin bakma görevinin devam edip etmediğinin belirlenmesi bakımından, kamu düzeniyle ilgili olması nedeniyle, soruşturma veya kovuşturma evresinin her aşamasında, öncelikle ve resen göz önüne alınması gereken görev yönünden bir inceleme ve değerlendirmenin yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
9.7.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6'ncı maddesi ile, 5271 sayılı CMK.'nın 3'üncü maddesine eklenen 2'nci fıkra;
Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır. hükmünü içermektedir.
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun Asker kişiler başlıklı 10'uncu maddesinde, bu Kanun'un uygulanmasında kimlerin asker kişi sayılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun Askeri şahıslar başlıklı 3'üncü maddesinde de kimlerin askeri şahıs olduğu sayma yöntemi ile gösterilmiştir. Bu maddelerde gösterilmeyen/sayılmayan kişilerin sivil kişiler olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.
18.10.1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın;
Cumhuriyetin nitelikleri başlıklı 2'nci maddesinde;
Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.
Hak arama hürriyeti başlıklı 36'ncı maddesinde;
Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçmamaz.
Tabi hakim ilkesini somut hale getiren Kanuni hakim güvencesi başlıklı 37'nci maddesinde;
Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.
Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma başlıklı 90'mcı maddesinde;
...Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.
Mahkemelerin kuruluşu başlıklı 142'nci maddesinde;
Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.
Askeri Yargı başlıklı 145'inci maddesinde;
Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.
Askeri mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler.
Askeri mahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişiler bakımından yetkili oldukları; kuruluşları ve gerektiğinde bu mahkemelerde adli yargı hakim ve savcılarının görevlendirilmeleri kanunla düzenlenir.... hükümlerine yer verilmiştir.
353 sayılı Kanun'un;
Genel görev başlıklı 9'uncu maddesi, Anayasa'nın 145'inci maddesinin 1'inci fıkrasındaki düzenlemeyi aynen içermektedir.
Müşterek suçlar başlıklı 12'nci maddesinde;
Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde, eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise, sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise, adliye mahkemelerine aittir.
Barış zamanında sivil kişilerin Askeri Ceza Kanununa tabi suçlarında yargılama merci başlıklı 13'üncü maddesinde;
Askeri Ceza Kanunu'nun 55, 56, 57, 58, 59, 61, 63, 64, 75, 79, 80, 81, 93, 94, 95, 114 ve 131'inci maddelerinde yazılı suçlar, askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmayan sivil kişiler tarafından barış zamanında işlenirse; bu kişilerin yargılanması, adli yargı mahkemeleri tarafından, Askeri Ceza Kanunu hükümleri uygulanmak suretiyle yapılır.
Hükümlünün lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri başlıklı 228'inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen (F) bendinde;
Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiği ve hükmün bu aykırılığa dayandığı, Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olursa... düzenlemeleri yer almaktadır.
Anayasa'nın 145'inci maddesinin, Askeri mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler. şeklindeki 2'nci fıkrası ile, 353 sayılı Kanun'un, asker olmayan kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmaları konusunu düzenleyen 11 'inci maddesinde belirtilen ve Askeri Ceza Kanunu'nun Ek 6'ncı maddesinde yer alan askeri suçlarına atıf yapılmış olmakla birlikte; 5.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesiyle, 353 sayılı Kanun'un 11'inci maddesi değiştirilerek, Yabancı asker kişilerin askeri mahkemelerde yargılanması başlığı altında yeniden düzenlenmesi üzerine, sivil kişilerin, Anayasa'nın 145'inci maddesinin 2'nci fıkrasının atfı yoluyla askeri mahkemelerde yargılanmasını gerektiren bir kanun hükmü kalmamıştır. Özetle; 5530 sayılı Kanun ile, 253 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nda yapılan değişikliklerden sonra, bu Kanun'un, asker kişilerle sivil kişilerin müştereken işledikleri Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı suçlarına askeri yargıda bakılacağına ilişkin 12'nci maddesi hükmü hariç olmak üzere, sivil kişilerin barış zamanında işledikleri Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı suçlarından dolayı Askeri Yargıya tabi olmalarına tamamıyla son verilmiştir.
Bu düzenlemelerde de görüldüğü gibi, askeri mahkemelerde askerlerin yargılanması kural, asker olmayan kişilerin yargılanması ise istisnadır. Asker olmayan, sivil kişilerin askeri mahkemelerde yargılanmaları, ancak kanunda belirtilen sınırlı hallerde mümkündür.
Hukuk düzeninde karışıklıklara yol açmamak için bir kanun hükmünün diğer kanunlarda yer alan hükümlerle ilgisinin gözetilerek, birbirine aykırı düzenlemelerin yapılmaması arzu edilen bir durum olmakla birlikte; askeri ve adli yargı mahkemelerinin görev alanlarını belirleyen ve bu bakımdan kamu düzeniyle doğrudan ilgili olan, 353 sayılı Kanun'un 12'nci maddesinin sivil kişileri askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi kılan bölümüyle, 5918 sayılı Kanun ile değişik CMK.'nın 3'üncü maddesi, aynı konuyu düzenleyen ve uygulamada sorun yaratabilecek şekilde birbirine aykırı iki hüküm olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır.
Bu durumda, 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun ile değişik Ek 1'inci maddesi ile, Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanununun adli kontrole ilişkin 109 ila 115, değerlendirme raporu yetkisine ilişkin 166 ve istinafa ilişkin 272 ila 285 inci maddeleri hükümleri hariç olmak üzere diğer hükümleri askeri yargıda da uygulanır. şeklinde, CMK.'ya yapılan genel atıf dikkate alınarak, 5918 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesiyle, 353 sayılı Kanun'un 12'nci maddesinde bir değişiklik yapılıp yapılmadığının veya bu maddenin kısmen ilga edilip edilmediğinin belirlenmesi, görevli yargı merciinin de buna göre tayin edilmesi gerekmektedir.
5918 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde yer alan düzenleme yönünden, kanun koyucunun iradesini ortaya koyabilmek amacıyla başvurulabilecek, kanunun hazırlık çalışmaları, komisyon raporları ve yasama organındaki tartışmalar gibi metin dışı araçlar mevcut değildir.
Bu nedenle, sivillerin askeri mahkemelerde yargılanmalarına ilişkin 353 sayılı Kanun'da değişiklik yapan 5530 sayılı Kanun'un gerekçeleri ile hukukun genel ilkeleri ve mukayeseli hukuk bağlamında, Anayasa'nın 2, 36, 37, 90, 142 ve 145/2'nci'maddeleri hükümleri ile birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) Türkiye aleyhine açılan davalarla ilgili olarak verdiği kararlar dikkate alınarak, amaçsal bir yorum yapılması gerekmektedir.
Bilindiği gibi, bir normun uygulanabilmesi için ilk değerlendirme, yürürlük (mer'iyet) açısından yapılır. Ancak, bir normun uygulanabilmesi için, onun yürürlükte olması yetmez; aynı zamanda uygulanabilir olması da gerekir (Nevzat TOROSLU-Metin FEYZİOĞLU: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s. 14).
Bir kanunun yürürlükten kalkış tarihi, kural olarak, onu ilga eden bir başka kanunun yürürlüğe girdiği tarihtir. Yürürlükten kalkış, kanunun bütünü veya madde veya fıkrası şeklinde bir parçası bakımından olabildiği gibi, başka bir kanunla ilga da açık veya üstü kapalı (zımni) olabilir. Hukuk düzeninin bir bütün, bir sistem oluşu normların birbirine aykırı olmamasını gerektirdiğinden, sonradan çıkan normun-eğer istisna söz konusu değilse-eskisini üstü kapalı biçimde ilga ettiği kabul olunarak aykırılık yok edilir (Nurullah KUNTER-Feridun YENİSEY-Ayşe NUHOĞLU: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2008, s. 593-594).
5530 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde;
Türkiye, Birleşmiş Milletler düzeyinde insan hak ve hürriyetlerine ilişkin sözleşmeleri ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeyi (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini) kabul etmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını tanımıştır. Bu sözleşmelerde, adil yargılanma hakkı ve bunun gerekleri olan suçsuzluk karinesi, susma hakkı, silahların eşitliği ilkeleri ve savunma hakları gibi hükümler yer almaktadır. Bu hükümler, bugün artık Türk iç hukukunun uyulması zorunlu kısımları haline gelmiştir. Söz konusu sözleşme hükümleri, mahkemelerimiz tarafından doğrudan uygulanmakta, Anayasa Mahkemesince de destek norm olarak kullanılmaktadır.
Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı'nda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü alanlarında kaydedilecek gelişmeleri sürekli olarak izleyeceği, Avrupa Birliği müktesebatına uyum çalışmalarını düzenli şekilde değerlendireceği ve bu çalışmaların hızlandırılması için gerekli önlemleri alacağı belirtilmiştir. Ulusal Programda, yargının işlevselliği ve verimliliği bölümünde orta vadede Askeri Ceza Kanunu ile Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun gözden geçirilmesi de öngörülmüştür. Ayrıca, Ulusal Programda öngörülen hedefler doğrultusunda hazırlanan 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun ile Anayasada yapılan bazı değişikliklerin askeri yargıya da yansıtılması gerekmektedir.
Bu bağlamda, Anayasa'nın bazı maddelerinde yapılan savaş ve çok yakın savaş tehdidi hallerinde bile ölüm cezasının verilmemesine dair değişikliklerin askeri yargıya yansıtılması, sivillerin askeri yargıya tabi oldukları haller incelenerek mümkün olduğu ölçüde sivillerin askeri mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amacıyla çeşitli çalışmalar yapılmıştır. Bu çalışmalarda, askeri yargıda karşılaşılan bazı sorunların ve yargılamanın uzamasına neden olan hallerin giderilmesi de amaçlanmıştır. gerekçelerine yer verilerek, Avrupa Birliğine uyum sürecinde Ulusal Program kapsamında yapılan çalışmalarda, sivillerin mümkün olduğu ölçüde askeri mahkemede yargılanmalarına son verilmesinin amaçlandığı vurgulanmıştır.
Gerekçede, ayrıca; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümlerinin, Askeri Ceza Kanunu'nu ve Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nu da etkilediği belirtilerek, 353 sayılı Kanun'un, askeri mahkemelerin kuruluşuna, teşkilatında askeri mahkeme kurulan komutanın yetki ve sorumluluklarına, savaş haline ve kanun yollarına ilişkin hükümlerinde ihtiyaçlar dışında değişikliğe gidilmediği, adil yargılanma hakkına uyularak gerçeğin meydana çıkarılmasına katkıda bulunacağından, Ceza Muhakemesi Kanunu ile getirilen bazı yeni düzenlemelerin askeri yargıda da uygulanmasının gerekli görüldüğü, ancak getirilen yeni düzenlemelerin Kanun içinde tekrarlanması uygun görülmeyerek, 353 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerinin yürürlükten kaldırılması ve askeri yargıda uygulanmasına ihtiyaç bulunmayan hükümler hariç olmak üzere, Ceza Muhakemesi Kanunu'na atıf yapılması yolu tercih edilmiştir. şeklindeki ifadelere yer verilmiştir.
353 sayılı Kanun'un Ek 1'inci maddesinin gerekçesinde, Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen hususların, ayrıca 353 sayılı Kanun'da yer almasına gerek görülmediğinden, bu nitelikteki hükümler müteakip madde ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanununa genel atıf yapılmış, askeri yargıda uygulama olanağı bulunmayan hükümler ayrık tutulmuştur. açıklamaları yer almaktadır.
Bu açıklamalara göre; 353 sayılı Kanun'un Ek 1'inci maddesinde yer alan Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde ibaresi ile 5530 sayılı Kanun ile değişiklik yapıldığı anda 353 sayılı Kanun'da mevcut olan hükümlerin istisna tutulduğu, daha sonra CMK.'da yapılacak değişikliklerin askeri mahkemelerde uygulanmasına engel oluşturmak istenmediği görülmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, emsal nitelikteki 04.05.2006 tarihli ve 47533/99 sayılı Ergin/Türkiye kararında; AİHM, bu yaklaşımında son on yıldır, askeri mahkemelerin, sivillere suçluluk isnadında bulunmalarını sınırlayan bir eğilimin mevcut olduğunu onaylayan uluslararası seviyedeki gelişmelerden destek almaktadır. Bu bağlamda, ilgili BM alt komisyonuna sunulan, adaletin askeri mahkemeler aracılığıyla uygulanması üzerine hazırlanan rapordan bahsedilmelidir. Raporun 4 numaralı maddesinde; Askeri mahkemelerin, prensip olarak, sivilleri yargılama konusunda yargı yetkisi bulunmamalıdır. Her koşulda Devlet, herhangi bir nitelikteki cezai bir suçla itham edilen sivillerin, sivil mahkemelerce yargılanmasını garanti etmelidir. yazılıdır. Askeri mahkemelerin, silahlı kuvvetler içerisinde düzen ve disiplini sağlama amacıyla, çeşitli yasalarca kurulmuş olduğunu vurgulayan Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi de benzer bir görev üstlenmiştir (Bkz., Cantoral Benavides/Peru, 18.8.2000, C Serisi no: 69, 75). Bu nedenle, askeri mahkemelerin yargı yetkileri, görevlerini icra ederken suç işlemiş askeri personeli kapsamalıdır. ... Askeri adaletin gücü, bu tür bir durumu haklı çıkaracak, zorlayıcı nedenlerin bulunmadığı ve bulunsa bile, açık ve öngörülebilir yasal bir temele dayanmadığı müddetçe sivil kişileri kapsamamalıdır. Söz konusu nedenlerin mevcudiyeti, her bir özel davada kanıtlanmalıdır. İç mevzuatın, in abstracto, askeri mahkemelere belli suç türlerini atfetmesi yeterli değildir. Davaların bu tür bir tutumla, in abtracto, görüldüğü durumlarda, ilgili sivil vatandaşların konumu, sivil mahkemelerce yargılanan vatandaşların konumundan farklı olabilir. Askeri mahkemeler, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi standartları ile sivil mahkemelerle aynı seviyede uyumlu olsa bile, farklı niteliklerine ve mevcut olma nedenlerine bağlı olarak muamelede görülen farklılıklar, mahkemeler huzurunda özellikle ceza davalarında mümkün olduğunca kaçınılması gereken eşitsizlik problemlerine yol açabilir. ... Askeri bir mahkemenin silahlı kuvvetler mensubu olmayan bir kişiyi yargılama yetkisine sahip olduğu adli bir sistemin, söz konusu mahkemenin bağımsızlığını temin eden yeterli teminatlar mevcut olsa dahi, mahkeme ve ceza davasındaki taraflar arasında muhafaza edilmesi gereken mesafeyi sıfıra indirgediği varsayılabilir.
Yukarıda belirtilenlerin ve özellikle uluslararası düzeydeki durumun ışığında, AİHM, askerlik hizmeti aleyhine propaganda yapmaya ilişkin itham edilen sivil bir kişi olarak yalnızca askeri personelden oluşan bir mahkemede yargılanan başvuranın, davada bir taraf olarak nitelendirilebilecek askeri hakimlerin huzuruna çıkmakta endişe duymasının anlaşılabilir olduğunu değerlendirmektedir. Dolayısıyla, başvuran, askeri mahkemenin gereksiz yere taraflı düşüncelerden etkilenebileceği konusunda haklı bir endişe duyabilir. Bu nedenle, başvuranın, söz konusu mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin şüpheleri haklı olarak nitelendirilebilir. Dolayısıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6'ncı maddesinin l'inci fıkrası ihlal edilmiştir. denilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, sivil kişi olan ve asker kişilerle müştereken işlediği askeri bir suçtan dolayı askeri mahkemelerde yargılanarak mahkûm olan başvuranlarla ilgili olarak; Özel ve diğerleri hakkındaki 31.1.2008 tarihli ve 37626/02 sayılı, Erükçü hakkındaki 13.11.2008 tarihli ve 4211/02 sayılı, kararlan ile de; benzeri gerekçelerle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Adil yargılanma hakkı başlığını taşıyan 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir.
BM İnsan Hakları Komitesi, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 14'üncü maddesine ilişkin 1984 tarihli Genel Yorumunda, üye devletlere, ... Sözleşme bu kategorideki mahkemelerin kurulmasını yasaklamaz iken, Sözleşmede öngörülen koşullar bu mahkemelerde sivillerin yargılanmasının çok istisnai durumlarda olmasını ve 14. maddede öngörülen tüm garantileri gerçekten sağlaması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. ... uyarısında bulunmuştur.
Komite, Polonya hakkında hazırladığı 1999 yılındaki raporunda da, Komite, askeri mahkemelerin sivilleri yargılama yetkisine ilişkin bilgiden endişe duymaktadır; usule ilişkin son zamanlarda yapılan sınırlamalara rağmen, Komite, bir ordu mensubu tarafından öncelikli olarak işlenen suça bir şekilde iştirak eden tüm şahısların askeri mahkeme tarafından yargılanmasının daha uygun olacağı şeklindeki gerekçeyi kabul etmemektedir. (İnsan Hakları Komitesinin Sonuç Gözlemleri: Polonya, Doc. CCPR/C/79/ Add. 110, 29 Temmuz 1999, s.21),
Sonucuna ulaşarak; sivillerin asker kişilerle iştirak halinde işledikleri suçlara dahi askeri mahkemelerde bakılmaması gerektiğini vurgulamıştır.
353 sayılı Kanun'un CMK.'ya göre özel bir kanun olduğu ileri sürülmekle birlikte, doktrinde ağırlıklı görüş, iki kanun arasında genel özel kanun ilişkisinin bulunmadığı yönündedir (Sahir ERMAN: Askeri Ceza Hukuku, 7. Bası, İstanbul 1983, s. 306-307; Bahri ÖZTÜRK-Mustafa Ruhan ERDEM: Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, Ankara 2007, s. 1071; Koksal BAYRAKTAR: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'ndaki Değişikliklerin Askeri Yargıda Uygulanması, Sahir Erman'a Armağan, İstanbul 1999, s. 110 vd.).
353 sayılı Kanun'un Ek 1'inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde ibaresi de, genel-özel kanun ilişkisinin varlığını kabul etmek için yeterli olmayıp, bu ifade, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenen hususların ayrıca 353 sayılı Kanun'da yer almasına gerek görülmemesi nedeniyle, 5530 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan maddelerin boşluğunu doldurmak için zorunlu olarak eklenmiştir.
Kaldı ki, 5271 sayılı CMK.'nın, askeri mahkemelerin kuruluşu, görev, yetki ve yargılama usulünü belirleyen 353 sayılı Kanun'a göre genel bir kanun olduğu kabul edilse dahi, bu durum, esas itibarıyla, asker olmayan (sivil) kişilerin işledikleri suçlarla ilgili yargılama usulü kanunu olan Ceza Muhakemesi Kanunu'nda sonradan yapılacak bir değişiklik ile, sivil kişilerin, yargı yetkisinin prensip olarak bir sivil toplum niteliği olmasının ve tabi hakim ilkesinin bir gereği olarak, müşterek suç dahi olsa askeri mahkemelerde yargılanmasına son verecek şekilde, 353 sayılı Kanun'daki bir hükmün zımnen ilga edilmesine engel teşkil etmeyecektir. Böyle bir düzenlemenin, Anayasa'nın 2, 36, 37, 90, 142 ve 145/2'nci maddelerinin bir bütün halinde göz önüne alındığında vazediliş maksadına (ratio legis), Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Adil yargılanma hakkı başlığını taşıyan 6'ncı maddesine ve bu maddenin ihlali konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince verilen kararlarda gösterilen gerekçelere uygun düşeceği de, açıklamadan uzaktır.
Bunun yanı sıra, üzerine atılı suçu tek başına işlemesi halinde, askeri yargıya tabi olmayan, askeri disiplin ve düzenle bir ilgisi de bulunmayan sivil kişi sanığın, sonradan düzenlenen açık ve net kanun (CMK.'nın 3'üncü maddesine eklenen fıkra) hükmüne rağmen, müştereken işlenen bir suç nedeniyle görevli yargı yerinin askeri yargı olduğunun kabul edilmesinin ve buna bağlı olarak, tabii hakim ilkesine ve yukarıdaki açıklamalara aykırı düşecek şekilde askeri yargı yerinde yargılanmasının hukuka uygun olmayacağı da açıktır.
Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 01.03.1957 tarihli, 1957/619-22 Esas ve Karar sayılı kararında da, 6329 sayılı Kanun ile genel bir kanun olan TCK'nın 161'inci maddesinin sonuna ilave edilen fıkra hükmü, ASCK.'nın 58 ve 1631 sayılı Kanun'un 3'üncü maddelerinin ilga edildiğine dair açık bir hüküm içermediği halde, TCK'nın 161'inci maddesindeki fiillerin siviller tarafından işlenmesi halinde yargılama makamının, TCK'nın 161'inci maddesinin son fıkrası gereğince, adliye mahkemeleri olduğuna; askerler kişiler bakımından ise, askeri mahkemelerin görevli bulunduğuna karar verilmiştir.
Tüm bu açıklamalardan sonra; 5918 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 3'üncü maddesine eklenen fıkra hükmü ile, 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 12'nci maddesinin kısmen ilga edilmesinden sonra, Anayasa'nın 145'inci maddesinin 3'üncü fıkrası, 353 sayılı Kanun'un 14'üncü ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 15'inci maddeleri ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250'nci maddesinin 3'üncü fıkrası hükümlerine göre, sivil kişilerin, yalnızca, sıkıyönetim ve savaş hallerinde askeri mahkemelerde yargılanabileceği, bunun dışında ve barış zamanında ise;
1) Sivil kişiler tarafından işlenen suçlar bakımından, suçun askeri bir suç olup olmadığına ve asker kişiler ile müştereken işlenip işlenilmediğine bakılmaksızın, askeri mahkemelerin görevinin sona erdiği,
2) Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde, eğer suç Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise; sivil kişilerin yargılanmalarının adliye mahkemelerine, asker kişilerin yargılanmalarının askeri mahkemelere ait olduğu, sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, sivil kişi olan sanık F.A. hakkında, Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç olan askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan açılan kamu davasına bakma görevinin, bu suçu asker kişilerle müştereken işlemiş de olsa, Adli Yargı yerine ait olması nedeniyle, bu sanık hakkında Askeri Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün, görev yönünden hukuka aykırı bulunarak bozulmasına ilişkin Daire kararında isabetsizlik görülmediğinden, Başsavcılığın, atılı suçla ilgili davaya Askeri Mahkemenin bakma görevinin devam ettiğine yönelik itirazının reddine karar verilmiştir.
2) Anayasa'ya aykırılık iddiası yönünden yapılan inceleme;
Tebliğnamede; Anayasa'nın, Mahkemelerin kuruluşu başlıklı 142'nci maddesinde, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verildiği; Askeri Yargı başlıklı 145'inci maddesinde, askeri mahkemelerin görevleri belirtilirken, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevli olduklarının belirtildiği,
Anayasa'daki tüm bu düzenlemelerde, görev konusu açık ve net olarak belirtilmiş olmasına rağmen; 09.07.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6'ncı maddesiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 3'üncü maddesine eklenen Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır. hükmünün, Anayasa'nın amaç ve ruhuna aykırı bulunduğu ve adil yargılama ilkesine de aykırı olduğu belirtilerek, Anayasa'nın 152/1'inci maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiş ise de;
Anayasa'nın Askeri Yargı başlığını taşıyan 145'inci maddesinin 1'inci fıkrasının birinci cümlesinde Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. denildikten sonra; ikinci cümlesinde Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. şeklinde; 353 sayılı Kanun'un askeri mahkemelerin görevini belirleyen Genel görev başlığı altındaki 9'uncu maddesi hükmü ile aynı olan bir düzenlemeye gidilmiştir.
Anayasa'nın 145'inci maddesinin 1'inci fıkrasında; Askeri Mahkemelerin genel görevinin belirlenmesi bakımından herhangi bir kanuna atıfta bulunulmayıp, doğrudan bir düzenleme yapılarak, bu hususun Anayasa hükmü niteliğini taşıması tercih edilmiştir.
145'inci maddenin 2'nci fıkrasında ise, asker olmayan kişilerin, barış zamanında hangi suçlarından dolayı Askeri Mahkemelerin yargı yetkisine tabi olacakları hususunda Anayasa hükmü niteliğini taşıyacak şekilde doğrudan bir düzenleme yapılmayıp, özel kanuna atıfta bulunulmakla yetinilmiştir.
Nitekim, Anayasa'nın 142'nci maddesi Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir., 5271 sayılı CMK.'nın 3'üncü maddesinin 1'inci fıkrası da Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir. hükümlerini içermektedir.
Anayasa'nın 145'inci maddesinin 2'nci fıkrası ile Askeri Mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçlan ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askeri mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler denilirken, 353 sayılı Kanun'un 11'inci maddesinin 29.06.2006 tarihli ve 5530 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki haline atıfta bulunulmuş olmakla birlikte, 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren bu değişiklikten sonra, sivil kişilerin, özel kanunda sayma yoluyla açıkça belirtilen ve bu nedenle, sıkıyönetim ve savaş hali dışında askeri mahkemelerde yargılanmalarını gerektiren bir suç kalmamıştır.
353 sayılı Kanun'un Müşterek suçlar başlığını taşıyan ve Askeri mahkemelere ve adliye mahkemelerine tabi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askeri mahkemelere; eğer suç Askeri Ceza Kanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir. şeklindeki 12'nci maddesine, Anayasa'nın 145'inci veya başka bir maddesiyle yapılmış bir atıf söz konusu değildir.
353 sayılı Kanun'da 5530 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerde, sivillerin mümkün olduğu ölçüde Askeri Mahkemede yargılanmalarına son verilmesi amaçlanırken, müştereken işlenmiş bir askeri suçta, asker kişiler askeri mahkemelerde yargılanırken, sivil kişilerin ise adli yargı mahkemelerinde yargılanması nedeniyle, farklı mahkemelerde, farklı kararların çıkmasının, bu nedenle askeri yargıda karşılaşılabilecek bazı sorunların ve yargılamanın uzamasına neden olabilecek hallerin önüne geçilebilmesi bakımından, Müşterek suçlar başlığı altındaki 12'nci maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmamış olmakla birlikte; yukarıda, görev sorununun çözümü ile ilgili birinci bölümde ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, sivil kişilerin, barış zamanında, asker kişilerle müştereken işledikleri bir suç dahi olsa Askeri Mahkemelerde yargılanmaları, Avrupa İnsan Haklan Mahkemesinin yerleşik kararlarıyla, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Adil yargılanma hakkı başlığını taşıyan 6'ncı maddesinin 1'inci fıkrasının ihlali niteliğinde bulunarak, mahkûmiyete konu teşkil ettiği gibi; bu durum, aynı zamanda, 353 sayılı Kanun'un Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi sebepleri başlığını taşıyan 228'inci maddesine 5530 sayılı Kanun ile eklenen (F) bendine göre, yargılamanın yenilenmesini zorunlu kılan bir sebep olarak da ortaya çıkmaktadır.
Anayasa'nın, Cumhuriyetin nitelikleri başlığını taşıyan 2'nci maddesinde, diğer hususların yanı sıra İnsan haklarına saygılı olma konusuna da yer verilmesi, Hak arama hürriyeti başlığını taşıyan 36'ncı maddesinin 1'inci fıkrasında, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile Adil yargılanma hakkına sahip olduğunun belirtilmesi; Kanuni hakim güvencesi başlığını taşıyan 37'nci maddesinin 1'inci fıkrasının, hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı hükmünü içermesi; Milletlerarası antlaşmaları uygun bulma başlığını taşıyan 90'ıncı maddesinin 5'inci fıkrasının birinci cümlesinde, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olup, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağının belirtilmesi; 07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Kanun ile eklenen ikinci cümlesinde de; usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümlerinin esas alınacağının belirtilmiş olması; her mahkemenin temyiz denetimi de dahil olmak üzere, maddi gerçeği tam olarak araştırmak zorunda oluşu, gerek adli yargıda ve gerekse askeri yargıda, adil yargılanma hakkının Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde uyulması gereken ortak ve evrensel kurallar şeklinde yer alarak, doğabilecek hukuki hataları giderme imkanının bulunması, salt maddi gerçeğin araştırılmasında ve uygulamada ortaya çıkabilecek karışıklık, sıkıntı ve zorluklara dayalı olarak açık ve somut bir Anayasa hükmüne aykırılığın söz konusu olmaması, bu hususların uygulamada ve yasal düzenlemelerle giderilmesinin her zaman imkan dahilinde bulunması ve bu konuda kanun koyucunun takdir hakkının olması karşısında;
Sivil kişilerin sıkıyönetim ve savaş hali hariç olmak kaydıyla, barış zamanında Askeri Mahkemelerde yargılanmalarına tamamıyla son verilmesi bakımından, 9.7.2009 tarihli ve 27283 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5918 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 3'üncü maddesine eklenen ve Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askeri Ceza Kanununda veya diğer kanunlarda yer alan askeri mahkemelerin yargı yetkisine tabi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemesi durumunda asker olmayan kişilerin soruşturmaları Cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır. hükmünü içeren 2'nci fıkranın, Anayasa'ya aykırı olduğu, bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yönündeki Başsavcılık talebi ciddi ve kabule değer bulunmamıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy