(5237 S. K. m. 5, 7, 58, 62) (1632 S. K. m. 42, 47, 66, Ek. m. 8, Ek m. 9, Ek m.10) (765 S. K. m. 2, 10, 81) (5252 S. K. m. 9, 12, 13, Geç. m. 1) (5275 S. K. m. 107, 108) (5271 S. K. m. 231) (5560 S. K. m. 15) (YİBK. 23.02.1938 T. 1937/23 E. 1938/9 K.) (YCGK. 04.12.2007 T. 2007/1-255 E. 2007/266 K.) (YCGK. 17.07.2007 T. 2007/1-168 E. 2007/173 K.) (YCGK. 17.04.2007 T. 2007/1-32 E. 2007/97 K.) (YCGK. 11.07.2006 T. 2006/2-190 E. 2006/186 K.) (YCGK. 04.07.2006 T. 2006/10-128 E. 2006/177 K.) (YCGK. 14.02.2006 T. 2006/9-13 E. 2006/16 K.) (AYGK. 20.07.2006 T. 2006/161 E. 2006/161 K.) (AYGK. 17.11.2005 T. , 2005/97 E. , 2005/97 K.) (YCGK. 08.04.2008 T. 2008/1-57 E. 2008/74 K.) (YCGK. 25.12.2007 T. 2007/3-272 E. 2007/279 K.) (YCGK. 20.06.2006 T. 2006/10-124 E. 2006/165 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, 01.01.2009 tarihinden önce (15.03.2006-21.11.2006 tarihleri arasında) mükerrer izin tecavüzü suçunu işleyen hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, TCK'nın 58'inci maddesinin, yani Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkindir.

Daire, hükümlü hakkında, sabit görülen eyleminden dolayı, 01.01.2009 tarihi itibariyle 5237 sayılı TCK'nın 7/2'nci maddesi hükmü gözetilmek suretiyle, ASCK'nın 66/1-b maddesine göre ceza tayin edildikten sonra, 5237 sayılı TCK'nın 7/3'üncü maddesindeki tekerrür hükümlerinin derhal uygulanamayacağına ilişkin düzenleme nedeniyle, aynı Kanun'un 58'inci maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağını kabul ederken,

Başsavcılık, lehe kanunun hangisi olduğunun tespiti için önceki ve sonraki yasal düzenlemelerin kül halinde değerlendirmeye katılması gerektiğinden, 01.01.2009 tarihinden itibaren ASCK'daki tekerrür hükmünün kalkması nedeniyle yapılacak lehe kanun değerlendirmesi açısından TCK'nın 58'inci maddesinde yer alan düzenlemenin de değerlendirmeye katılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

765 sayılı TCK'nın Cürümde tekerrür başlığı altındaki 81'inci maddesinde, daha önce mahkumiyete karar verilip cezanın çekilmesinden itibaren belirli bir süre içerisinde başka bir suçun daha işlenilmesi halinde yeni suça verilecek cezanın belirli oranlarda artırılmasını öngören genel ve özel tekerrür halini kabul eden bir düzenlemeye gidilmiş iken, özel ceza kanunu niteliğinde bulunan 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun Cürümde tekerrür başlığı altında yer alan 42'nci maddesinde, bir cürüm işleyenin mükerrir sayılmasının ve bu Kanun'un (ASCK'nın) o suretle gösterdiği hükümlerin ve cezaların tatbik edilmesinin, suçlunun askeri bir cürümden dolayı bir Türk askeri mahkemesinde mahkum olarak ceza gördükten (cezası tamamen veya kısmen infaz edildikten) sonra aynı askeri cürmü tekrar yapmasına bağlı olduğuna dair, kendine özgü bir düzenlemeye gidilmiştir.

Genel ceza kanunu olan 765 sayılı TCK'nın 10'uncu maddesinde, Bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevaddı hakkında da tatbik olunur. denilerek, özel ceza kanunlarının, Türk Ceza Kanunu'nun hükümlerine aykırı olan düzenlemelerinin uygulanmasına herhangi bir engel getirilmediği için, Askeri Ceza Kanunu'nun tatbikatında Cürümde tekerrür konusunda Türk Ceza Kanunu'nun 81'inci maddesi değil, Askeri Ceza Kanunu'nun 42'nci maddesi hükmü esas alınmıştır.

Durum bu merkezde iken, 5252 sayılı Kanun'un 12/1-b maddesiyle, 765 sayılı TCK bütün ek ve değişiklikleriyle birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve yerine 5252 sayılı Kanun'un 5328 sayılı Kanun ile değişik 13/1-b maddesi hükmüyle, aynı tarihten itibaren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu yürürlüğe girmiştir.

5237 sayılı TCK'nın genel hükümleri düzenleyen Birinci Kitabında Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular başlığını taşıyan 58'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez. denilerek, genel ve özel tekerrür ayrımına ve önceki mahkumiyetin infaz edilmesi koşuluna son verilmiştir. Maddenin diğer fıkralarında tekerrür hükümlerinin hangi hallerde ve ne şekilde uygulanacağı belirtilirken, 6'ncı fıkrasında Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır., 7'nci fıkrasında da, Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir. denilerek, suçta tekerrür hali, cezanın artırılmasını gerektiren sebep olmaktan çıkarılıp, infaz sırasında farklı ve daha ağır rejime tabi tutulmayı gerektiren sebepler arasına dahil edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de, tekerrür dolayısıyla kişinin cezasında artırım yapan sistemden vazgeçildiği belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesine paralel olarak, tekerrür halinde hükmedilen hapis cezasının infazının nasıl yapılacağı 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri başlıklı 108'inci maddesinde düzenlenmiş olup, ilk mükerrerlik halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuz dokuz yılının, müebbet hapis cezasının otuz üç yılının, diğer hürriyeti bağlayıcı cezalarda ise cezanın dörtte üçünün infaz kurumunda iyi haili olarak geçirilmesi durumunda, hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanabilecektir. Ancak koşullu salıverilme süresine eklenecek süre tekerrüre esas alınan mahkumiyetin en ağırından fazla olamayacak, ikinci defa tekerrür halinde ise, hükümlü koşullu salıverilmeden yararlanamayacaktır. Ayrıca, hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.

5237 sayılı TCK ile birlikte 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5329 sayılı Kanun ile 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'na getirilen Ek 8'inci maddenin 1'inci fıkrasının 1'inci cümlesinde, 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır. denilerek, TCK'nın Özel kanunlarla ilişki başlığını taşıyan 5'inci maddesinin emredici hükmü bir kez daha tekrarlanmıştır. Bu arada, gerek Ek 8'inci maddenin diğer fıkra ve cümleleri gerek yine 5329 sayılı Kanun ile Askeri Ceza Kanunu'na getirilen Ek 9 ve gerekse 01.03.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun ile getirilen Ek 10'uncu maddeleri hükümleri ile, bazı istisnalar (örneğin, Askeri Ceza Kanunu'nun feri askeri cezalara ve cezaların ertelenmesine ilişkin hükümleri ile zamanaşımına ilişkin 49'uncu maddesinin (A) bendi hükümlerinin saklı olduğu, sırf askeri suçlar ile Askeri Ceza Kanunu'nun Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ön ödeme hükümlerinin uygulanamayacağı gibi) getirilmiş ise de, Tekerrür ile ilgili hükümlerin de uygulanmasına devam olunacağına dair bir düzenlemeye yer verilmeyip, bu husus, Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümlerine tabi tutulmak üzere ayrık tutulmuştur.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.2009 tarihli, 2009/20-18 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, 5252 sayılı Kanun'un 5349 sayılı Kanun ile eklenen ve 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren Geçici 1'inci maddesinde, Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan, düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanır. şeklindeki düzenlemeyle süre tanınmış ve ardından 5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile, 31 Aralık 2006 ibaresi 31 Aralık 2008 şeklinde değiştirilerek, bu süre iki yıl uzatılmıştır. Buna göre, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun Tekerrür konusunu düzenleyen 42'nci maddesi, 5252 sayılı Kanun'un Geçici 1'inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 5237 sayılı TCK'nın 5'inci maddesinin hiçbir tereddüte ve tartışmaya yer vermeyecek kadar açık emredici hükmü karşısında uygulanamaz hale gelmiş olup, bir bakıma zımnen ilga edilmiş bulunmaktadır. Buna bağlı olarak, Askeri Ceza Kanunu'nun Firar ve izin tecavüzü suçlarını düzenleyen 66'ncı maddesinin, suçlunun Mükerrir olması halinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2'nci fıkrasının (c) bendi de zımmen ilga edilerek uygulanmasına son verilmiştir.

Bu durumda, 5237 sayılı TCK'nın Zaman bakımından uygulama başlığını taşıyan 7'nci maddesinin, Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. şeklindeki 2'nci fıkrası göz önüne alınarak hükümlünün hukuki durumunun belirlenmesi gerekmektedir.

Bu madde gereğince, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren kanunların, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 9/3'üncü maddesinde de, Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir. hükmüne yer verilmiştir.

Lehe kanunun tespiti açısından halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 tarihli ve 23/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı şeklinde lehe kanun tespitinde başvurulacak yöntem ana hatlarıyla belirtilmiştir.

Yerleşik yargısal kararlarda da uygulama bu şekilde devam etmiştir. Buna göre, 5252 sayılı Kanun'un 9'uncu maddesinin 3'ncü fıkrası gereğince, kesin yargı haline gelmiş bir hükümde değişiklik yargılaması yapılması, sabit kabul edilen somut olaya, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanmasını ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak bu karşılaştırmada, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken normlarla, hükmün infazına ilişkin normlar birlikte değil, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirmede, hükmün tesisi aşamasında uygulanması gereken düzenlemelerin aynı kanun kapsamında bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, sadece bir kanun değil