(5271 S. K. m. 234, 236, 237, 238, 243) (353 S. K. 196, 205, 209, Ek m. 1) (YCGK. 30.06.2009 T. 2009/3-143 E. 2009/185 K.) (YCGK. 11.07.2006 T. 2006/9-191 E. 2006/183 K.) (AYDK. 11.05.2006 T. 2006/104 E. 2006/113 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurun yemin verilerek dinlenilmesinin, mağdura haklarının anlatılmamasının ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasının, hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; suçun mağdurunun yeminsiz olarak dinlenilmesi gerekirken yemin verilerek dinlenilmesinin, mağdura, CMK.'nın 234'üncü maddesindeki haklarının anlatılmamasının ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasının usul yönünden hükmün bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; mağdurun hatalı da olsa bir kere yemin verilerek dinlenilmesinden sonra geriye dönülerek bu durumun giderilmesinin olaya bir katkı sağlamayacağını, mağdurun istinabe yoluyla tespit edilen ifadelerinin hiçbirinde şikayeti belirten bir beyanda bulunmaması nedeniyle davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmasına gerek olmadığını ve mağdura haklarının anlatılmamış olmasına ilişkin usule aykırılığın, gerekçeli hükmün mağdura tebliğ edilmesi ve temyiz yoluna başvurup başvurmama durumuna göre incelenmesi gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delil durumuna göre; Hizmet Bölük Komutanı olan sanık Ord. Yzb. A.A.A.'nın, daha önce Milli Güvenlik dersine girdiği bir öğrencinin kendisini arayarak öğrenci hattı alması konusunda yardımcı olmasını istemesi üzerine öğrenci olduğunu öğrendiği Er A.A.'yi yanına çağırarak öğrenci kimliğine baktığı, sonra nüfuz cüzdanını da alıp fotokopilerini çektirmesini söylediği, bu fotokopiler ile Er A.A. adına GSM hattı alındığı ve bu hattın başkası tarafından kullanıldığı, daha sonra bu hat kullanılarak birisinin rahatsız edildiğini öğrenmesi üzerine hattını kapattıran Er A.A.'nın, yargılama konusu suçun mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır.
1) İfadesi tespit edilirken mağdura haklarının anlatılmamasına ilişkin inceleme:
353 sayılı Kanun'un Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK.'nın Mağdur ile şikayetçinin hakları başlıklı 234'üncü maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikayetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir.
Somut olaya bakıldığında, mağdur Er A.A.'nın, gerek Gaziantep 1'inci Asliye Ceza Mahkemesinde 23.11.2006 tarihinde ve gerek 5'inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde 23.07.2007 tarihinde istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, CMK.'nın 234'üncü maddesinde belirtilen haklarının anlatılmamış olması usule aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan birincisi, Süre koşuludur. 353 sayılı Kanun'un 209'uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise İstek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan Davasız yargılama olmaz ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun'un 205'inci maddesinin 2'nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkumiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün Askeri Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararı da bu yöndedir).
Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesindeki; Kanun yolları, askeri savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askeri kurum amirine açıktır. hükmü karşısında, mağdur Er A.A.'nın hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunduğunda kuşku yoktur.
Bununla birlikte, Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/22 Esas ve 2010/2 Ara Karar sayılı kararı ile; hükmün, hakları bildirilmek suretiyle mağdura tebliğ edilmesi amacıyla dava dosyasının Başsavcılığa iadesine karar verilmesi üzerine, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekli açıklanmak suretiyle gerekçeli hükmün 13.04.2010 tarihinde mağdura tebliğ edilmesine rağmen, kanuni süre içerisinde mağdur tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmemiş olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, hükmün, söz konusu usule aykırılık nedeniyle bozulması mümkün görülmemiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.01.2010 tarihli, 2010/1-7 ve 27.05.2010 tarihli, 2010/54-54 Esas ve Karar sayılı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar ve 11.07.2006 tarihli, 2006/9-191 Esas ve 2006/183 Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
2) Mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasına ilişkin inceleme:
Davaya katılmaya ilişkin hükümler, 5271 sayılı CMK.'nın 238 ila 243'üncü maddelerinde yer almaktadır. Kanun'un 237'nci maddesinde;
(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır. hükmüne yer verilmiş olup;
CMK.'nın 238'inci maddesinde de,
(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. hükmü ile katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
CMK.'nın 238'inci maddesinin 2'nci fıkrası gereğince, katıldığı duruşmada şikayetçi olduğunu ifade eden mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması zorunlu olmakla birlikte, somut olayda, suçtan zarar gören (mağdur) durumunda bulunan Er A.A.'nın, 23.11.2006 ve 23.07.2007 tarihlerinde istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmemesi ve bu anlama gelebilecek herhangi bir beyanda da bulunmaması nedeniyle davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmasına gerek olmadığından, mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamasında usule aykırılık bulunmamaktadır.
3) Mağdurun yemin verilerek dinlenilmesine ilişkin inceleme:
Mağdur Er A. A., gerek Gaziantep 1'inci Asliye Ceza Mahkemesinde 23.11.2006 tarihinde ve gerek 5'inci Zırhlı Tugay Komutanlığı Askeri Mahkemesinde 23.07.2007 tarihinde istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, tanık sıfatıyla ve yemin verilerek dinlenilmiştir.
5271 sayılı CMK.'nın Mağdur ile şikayetçinin dinlenmesi başlıklı 236'ncı maddesini 1'inci fıkrasında, Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır. hükmü yer almaktadır.
Bununla birlikte, söz konusu maddenin gerekçesinde, Suçun mağdur ve şikayetçisi olayın tarafı durumunda bulundukları için yeminsiz dinlenmeleri kuraldır. Ancak, Cumhuriyet savcısı veya hakim gerekli görürse yani delil olma değeri itibarıyla yemin verebilir. Yeminli beyan tanık beyanına ilişkin hükümlere tabidir. açıklamasına yer verilmiştir.
Buna göre, mağdurun yeminsiz dinlenmesi esas olup, hakimin gerekli görmesi halinde yemin verilerek dinlenmesine de bir engel bulunmamaktadır.
Öte yandan, inceleme konusu hükmün sadece mağdurun beyanına dayanmaması, davaya katılma ve taraf olma olasılığı bulunan mağdurun sanık gibi gerçeğe aykırı düşen beyanından dolayı yalan tanıklık suçlamasına maruz kalmaması için konulan yeminsiz dinlenilmesi kural ihlalinin geriye dönülerek giderilmesinin olaya bir katkı sağlamayacağı gibi, mağdurun davaya taraf olarak katılmadığı da gözetildiğinde, bu hatanın, hükmün özüne etkili olmaması nedeniyle bozmayı gerektirmediği açıktır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 11.05.2006 tarihli, 2006/104-113 Esas ve Karar sayılı kararı da bu yöndedir).
Bu itibarla;
1) Öğrenci kimliği ve nüfus cüzdanı fotokopileri kullanılarak adına GSM hattı alınan ve hattı başkası tarafından kullanılan mağdurun (suçtan zarar görenin) istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken, 5271 sayılı CMK.'nın 234'üncü maddesinde düzenlenen haklarının anlatılmaması kanuna aykırı olmakla birlikte, Daireler Kurulunun ara kararı gereğince yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan mağdura tebliğ edilmesine rağmen temyiz hakkını kullanmamış olması karşısında, açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu hususun hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirmediği;
2) 5271 sayılı CMK.'nın 238'inci maddesinin 2'nci fıkrasında, duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulması öngörülmüş olduğundan, istinabe suretiyle ifadesi tespit edilirken sanıktan şikayetçi olduğuna dair herhangi bir beyanda bulunmayan mağdura davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı;
3) Mağdurun yemin verilerek dinlenilmesi 5271 sayılı CMK.'nın 236/1'inci maddesine aykırı olmakla birlikte, maddenin gerekçesinde, hakimin gerekli görürse, yani delil değeri itibarıyla mağdura yemin verebileceğinin belirtilmesi, inceleme konusu hükmün sadece mağdurun beyanına dayanmaması, davaya katılma ve taraf olma olasılığı bulunan mağdurun, yalan tanıklık suçlamasına maruz kalmaması için öngörülen Yeminsiz dinlenilmesi kural ihlalinin geriye dönülerek giderilme olanağının bulunmaması ve mağdurun davaya taraf olarak katılmamış olması da gözetildiğinde, hükmün özüne etkili olmayan bu hatanın bozmayı gerektirmediği;
Sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy