(1632 S. K. m. 12, 45, 87, 88) (2709 S. K. m. 10, 72) (1111 S. K. m. 1) (211 S. K. m. 6) (AYDK. 26.06.2008 T. 2008/139 E. 2008/129) (AYDK. 12.10.2000 T. 2000/144 E. 2000/147 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; asker üniformasını giymesi için verilen emirleri, vicdani nedenlerden dolayı yerine getirmeyeceğini söyleyen ve emir tekrar edilmesine rağmen yerine getirmemekte ısrar eden sanığın eylemlerinin, ASCK.'nın 87/1'inci maddesinin 2'nci cümlesinde düzenlenen Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler şeklindeki emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu yoksa ASCK.'nın 88'inci maddesinde düzenlenen Hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu mu? oluşturduğuna ilişkindir.
Daire; sanığa, asker üniformasını giymesi hususunda verilen emrin, genel nitelikte hizmet emri olduğu ve sanığın somut bir görevle görevlendirilmediği için sübut bulan eylemlerinin, ASCK.'nın 87/1'inci maddesinin 2'nci cümlesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; başlangıçtan itibaren vicdani sebeplerle askerlik hizmeti yapmayacağına dair birçok müracaatta bulunan sanığın, asker üniformasını giymeyeceğini söylemek suretiyle hizmetten sıyrılmak maksadını ortaya koyması nedeniyle eylemlerinin, ASCK.'nın 88'inci maddesinde düzenlenen hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararma itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, daha önce işlediği aynı suçtan tutuklu bulunduğu askeri cezaevinden tahliye edilmesini müteakip 14.03.2009 tarihinde Birliğine katıldığında, asker üniformasını almak üzere Tb. Nöb. Sb. olan Per. Tğm. Ö.A. nezaretinde Tugay Giyindirme Deposuna götürüldüğü, asker üniformasını (eğitim elbisesini) giymesi için emir verildiği, ancak sanığın vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını giymeyeceğini söyleyerek emri yerine getirmediği, Tğm. Ö.A. tarafından ilgili mevzuat hükümleri okunarak emrin tekrarlandığı, sanığın asker üniformasını giymeyi reddettiği, bu davranışının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu ve hakkında yasal işlem yapılabileceği hatırlatılarak emir tekrar edilmesine rağmen emri yerine getirmediği, bunun üzerine tutuklanarak askeri cezaevine kapatıldığı;
Hizmetten sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan hakkında kamu davası açılan sanığın, tahliye edilmesini müteakip 11.04.2009 tarihinde Birliğine katıldığında, asker üniformasını almak üzere Tb. Nöb. Sb. olan P. Ütğm. K.G. nezaretinde Tugay Giyindirme Deposuna götürüldüğü, asker üniformasını giymesi için emir verildiği, ancak sanığın yine vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını giymeyeceğini söyleyerek emri yerine getirmediği, emir iki defa tekrarlanmasına rağmen asker üniformasını giymeyeceğini belirterek emrin yerine getirilmesini reddettiği, bunun üzerine tekrar tutuklanarak askeri cezaevine kapatıldığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle sanığın, Yehova'nın Şahidi ve Vicdani redçi olduğunu beyan etmesi nedeniyle, konu ile ilgili mevzuattaki düzenlemelere bakıldığında;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, Din ve vicdan hürriyeti başlıklı 24'üncü maddesinin 1'inci fıkrasında, Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.; sonuncu fıkrasında ise, Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz. hükümlerinin yer aldığı görülmektedir.
Anayasanın Kanun önünde eşitlik başlığını taşıyan 10'uncu maddesinin 1'inci fıkrasına göre, Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.; 3'üncü fıkrasına göre de, Hiçbir kişiye, aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Askerlik hizmeti ile ilgili düzenlemelerin yer aldığı Anayasanın Vatan hizmeti başlıklı 72'nci maddesi, Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir. hükmünü içermektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 1'inci maddesine göre de, Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, işbu kanun mucibince askerlik yapmaya mecburdur.
ASCK.'nın 45'nci maddesinde ise, Bir şahsın hareketini vicdanına veya dinine göre lazım saymış olması, yapmak veya yapmamakla vukua gelen bir suçun cezayı mucip olmasına mani teşkil etmez. hükmü yer almaktadır.
Bu düzenlemeler doğrultusunda somut olay incelendiğinde;
Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olarak zorunlu askerlik yükümlülüğü altında bulunan sanık, muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmek üzere mevcutlu olarak sevk edilmesini müteakip eğitim birliğine katıldığı 04.11.2007 tarihinden itibaren asker kişi sıfatını taşımakta olup, TSK İç Hizmet Kanunu'nun 13 ve 14'üncü maddelerine göre, askerliğin temeli olan disiplinin bir gereği olarak kanunlara, nizamlara ve amirlerinin verdiği hizmete ilişkin emirlere mutlak surette itaat etmek zorundadır.
ASCK.nın 87'nci maddesinde düzenlenen Emre itaatsizlikte ısrar suçu, askeri hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunu, Hizmetten kısmen ya da tamamen sıyrılmak özel kastı ile yapanların cezalandırılmaları ile ilgili düzenleme ise, ASCK.'nın 88'inci maddesinde yer almaktadır. Yani ASCK.nın 88'inci maddesi, bu suçun daha ağır (nitelikli, mevsuf) şeklini düzenlemektedir.
Emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak Hizmete ilişkin bir emrin varlığı gerekmektedir.
Hizmet; TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir; ASCK.nın 12'nci maddesinde de, Bu Kanun'un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat gerek malûm ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Somut olayda, Tabur Nöbetçi Subayları tarafından, sanığa asker üniformasını giymesi için verilen emirlerin, yerine getirilmesi zorunlu hizmete ilişkin birer emir olduğu konusunda kuşku bulunmamaktır.
ASCK.nın gerek 87'nci maddesinde gerekse 88'inci maddesinde, Askeri hizmetin hiç yerine getirilmemesi ve dolayısıyla Hizmetten tamamen veya kısmen sıyrılma hali söz konusu olduğundan, her iki maddede yer verilen suçlan birbirinden ayıran kıstasların açık ve net bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir.
Uygulamada bu konuda kesin bir ayrıma varılamamıştır. Bir kısım kararlarda, hizmet emrinin ülke güvenliği ile ilgili oluşu, hizmetin ifa edildiği yer, hizmetin fasılasız sürmesi gibi kıstaslara yer verilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 22.02.1990 tarihli, 1990/32-30 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Diğer bir kısım kararlarda ise, verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim duyulması gibi kıstaslar dikkate alınmıştır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.10.2000 tarihli, 2000/144-147 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Öğretide de bu konudaki ayırma yeterli bir açıklama getirilememiştir. R.T., Tamamen ve kısmen kelimeleri ile, kast ve niyetin hizmet ve vazifeden devamlı surette kaçınmaya yöneltilmiş olmasına gerek olmadığının anlatılmak istendiğini, ancak belirsiz ve uzun bir zaman için hizmetten kaçma arzu ve niyetinin tespitine gerek bulunmadığını, diğer taraftan münferit bir hizmetten serbest kalmak arzu ve isteğinin de yeterli olmadığını, askerlik hizmetine ait vazifelerden kaçılması gerektiğini belirtmektedir (Rıfat TAŞKIN: Askeri Ceza Kanunu Şerhi, 8'inci Basım, 1946, s. 150-166).
Görüldüğü gibi, bu konuda genel bir kıstas konulamamakla birlikte, halen uygulamada, ASCK.'nın 88'inci maddesinde düzenlenen hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunun varlığı için, Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılma özel kastının bulunmasının yanı sıra, verilen görevin somut bir görev olması, aktif bir görevi içermesi ve sanığın hizmetine gereksinim olması gibi hususlar esas alınmaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 26.06.2008 tarihli, 2008/139-129 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; asker üniformasını giymesi için verilen emir hizmete ilişkin olmakla birlikte, sanığın, somut bir görevle görevlendirilmemesi, verilen emrin aktif bir görevi içermemesi ve sanığın hizmetine ihtiyaç duyulan bir durumun söz konusu olmaması nedeniyle Hizmetten sıyrılmak özel kastı ile hareket ettiği kabul edilemeyeceğinden, eyleminin, ASCK.'nın 88'inci maddesinde düzenlenen Hizmetten kısmen veya tamamen sıyrılmak kastıyla emre itaatsizlikte ısrar suçunu değil; ASCK.nın 87/1'inci maddesinin, Emrin yerine getirilmesini söz veya fiil ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler ile ilgili düzenlemeyi içeren 2'nci cümlesindeki suçu oluşturduğunu kabul etmek gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; Tabur Nöbetçi Subayları tarafından asker üniformasını giymesi için verilen hizmete ilişkin emirlerin yerine getirilmesini, vicdani nedenlerden dolayı asker üniformasını giymeyeceğini belirterek söz ve fiili ile açıkça reddeden ve emir tekrar edilmesine rağmen yerine getirmemekte ısrar eden sanığın eylemlerinin, ASCK.'nın 87'nci maddesinin 1'inci fıkrasının 2'nci cümlesinde düzenlenen, Emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddeden veya emir tekrar edildiği halde emri yerine getirmeyenler şeklindeki nitelikli emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy