(5271 S. K. m. 234, 239, 240, 241, 242, 243) (353 S. K. m. 196, 205, 209, 257, Ek m. 1) (1412 S. K. m. 365, 366) (5320 S. K. m. 4) (YCGK. 30.06.2009 T. 2009/3-143 E. 2009/185 K.) (YCGK. 06.11.2007 T. 2007/1-166 E. 2007/226 K.) (YCGK. 27.03.2007 T. 2007/5-45 E. 2007/77 K.) (YCGK. 30.05.2006 T. 2006/11-143 E. 2006/147 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; kovuşturma evresinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK ile tanınan haklar nedeniyle mağdurun tekrar duruşmaya çağrılıp hakları anlatılmak suretiyle ifadesinin tespit edilmemiş olmasının, hükmün, usul yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; mağdurun, sonradan duruşmaya çağrılmak suretiyle CMK.'da düzenlenen haklarının açıklanmamış olmasının hükmün usul yönünden bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; bu hukuka aykırılığın, bozma sebebi yapılamayıp, Daire tarafından alınacak bir ara karar ile gerekçeli hükmün mağdura tebliğinin sağlanması ve mağdurun temyiz hakkım kullanıp kullanmayacağının belirlenmesi suretiyle giderilmesi gerektiği ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Tutuklu olarak askeri ceza ve tutukevinde bulunan sanık Dz. Mhf. Er E.E.'nin, 15.07.2003 tarihinde nöbetçi başgardiyan olan Dz. Muhf. Uzm. Onb. M.Ü.'nün başına yumrukla vurduğu ve 08.10.2003 tarihinde de Kelepçeleri çıkar la, şerefsiz! diye bağırdıktan sonra kafa atarak vurmaya çalıştığı iddia edilen olaylarda, Uzm. Onb. M.Ü.'nün inceleme konusu suçların mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır.
Mağdur Uzm. Onb. M.Ü., soruşturma evresinde Askeri Ceza ve Tutukevi Müdür Yardımcısı ile Askeri Savcı tarafından ve kovuşturma evresinde Askeri Mahkeme huzurunda tespit edilen ifadelerinde, sanıktan şikayetçi olduğuna dair bir beyanda bulunmamıştır.
353 sayılı Kanun'un 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan Katılma yolu ile dava ve şahsi dava başlıklı 257'nci maddesinin 1'inci fıkrasında, Askeri mahkemelerde 197 ve 198'inci maddelerdeki şartlar dairesinde katılma yolu ile dava olunabileceği gibi şahsi dava da açılabilir. Bu hallerde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri tatbik olunur. hükmü yer almaktadır.
01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 365'inci maddesinin 1'inci fıkrasındaki, Suçtan zarar gören her şahıs tahkikatın her halinde müdahale yolu ile hukuku amme davasına iltihak edebilir.;
366'ncı maddesinin 1'inci fıkrasındaki, Müdahale, merciine verilecek bir istida veya zabıt varakası tutulmak üzere zabıt katibine yapılacak bir beyanla olur. Bu zabıt varakası reis veya hakime tasdik ettirilir. şeklindeki hükümlerle müdahalenin usulü düzenlenmiştir.
Somut olayda, mağdurun, CMUK'un yürürlükte bulunduğu dönemde usulüne uygun bir şekilde katılma istemi bulunmamakta ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 4/2'nci maddesi gereğince, 5271 sayılı CMK.'nın yürürlüğe girmesinden önce soruşturma ve kovuşturma evrelerinde yapılmış işlem ve verilmiş kararlar hukuki geçerliliklerini korumakta iseler de, kovuşturmanın 5271 sayılı CMK.'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra da sürdürülerek 31.12.2007 tarihinde hüküm verilmiş olması karşısında, 01.06.2005 tarihinden itibaren yapılan işlemler ve bu kapsamda, 5271 sayılı CMK.'nın mağdur ve şikayetçinin hakları ile davaya katılma hakkını düzenleyen hükümleri gereğince işlem yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.05.2006 tarihli, 2006/11-143 Esas ve 2006/147 Karar sayılı kararı bu yöndedir)
353 sayılı Kanun'un Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK.'nın Mağdur ile şikayetçinin hakları başlıklı 234'üncü maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikayetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir.
Davaya katılmaya ilişkin hükümlere ise, CMK.'nın 238 ila 243'üncü maddelerinde yer verilmiştir. Kanun'un 237'nci maddesinde;
(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır. hükmü yer almakta olup;
238'inci maddesinde de,
(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. hükmü ile katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelere göre, yargılama sırasında 5271 sayılı CMK.'nın yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, mağdur Uzm. Onb. M.Ü.'nün, yargılama sırasında 5271 sayılı CMK.'nın yürürlüğe girmesini müteakip duruşma gününden haberdar edilerek CMK.'nın 234'üncü maddesinde düzenlenen hakları anlatılmak suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi usule aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan birincisi, Süre koşuludur. 353 sayılı Kanun'un 209'uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise İstek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan Davasız yargılama olmaz ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun'un 205'inci maddesinin 2'nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkumiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, on beş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün Askeri Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir.
Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesinde de; Kanun yollan, askeri savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutam ve askeri kurum amirine açıktır. hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda, mağdurun, 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesi gereğince hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmasına karşılık, temyiz kanun yoluna müracaat edip etmeyeceği henüz belli değildir.
O halde öncelikle, yokluğunda verilen hükmün mağdura tebliğ edilmesi ve kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 04.03.2010 tarihli, 2010/22-2 ve 21.05.2009 tarihli, 2009/68-1 sayılı ara kararlan ile, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar; 30.05.2006 tarihli, 2006/11-143 Esas ve 2006/147 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar; 27.03.2007 tarihli, 2007/5-45 Esas ve 2007/77 Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
Açıklanan nedenlerle; sadece sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmiş olması karşısında, 5271 sayılı CMK.'nın yürürlüğe girmesinden sonra mağdurun yeniden duruşmaya çağrılmaması ve haklarının anlatılması suretiyle ifadesinin tespit edilmemesi şeklindeki usule aykırılığın bozma nedeni yapılmayıp, öncelikle yokluğunda verilen hükmün, 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan mağdura hakları bildirilmek suretiyle tebliğ edilmesi ve mağdurun kanun yoluna müracaat edip etmeme durumuna göre temyiz incelemesi yapılması gerektiği sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy