(1632 S. K. m. 12, 87) (5326 S. K. m. 39) (211 S. K. m. 6, 7) (4207 S. K. m. 1, 2, 5, 6) (AYDK. 14.05.2009 T. 2009/73 E. 2009/66 K.)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, birlik komutanlığınca verilen ve olay tarihinde üst konumundaki Uzm. J. Çvş. tarafından tekrar edilen tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emre aykırı davranışın, ASCK.'nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire, sanığın, eyleminin 4207 sayılı Kanun ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında değerlendirilerek, Kabahatler Kanunu'nun 39'uncu maddesi gereğince cezalandırılması gerektiğini kabul ederken,

Başsavcılık, tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına ilişkin emir ile korunan hukuki menfaatin 4207 ve 5326 sayılı Kanunlardan farklı olduğunu, sanığın hizmete ilişkin olan bu emre aykırı eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyada mevcut delillere göre, sanığın önceden haberdar olduğu ve depoda asılı olarak bulunan Tim Deposu Özel Talimatında Depoda sigara içilmeyecektir şeklinde emrin yer aldığı, 3-B timi personelinin 25.03.2008 günü sabah içtiması öncesi silah ve teçhizatlarını almak üzere tim malzeme deposuna gittikleri, sanığın depoda sigara içmek istemesi üzerine, henüz sigarasını yakmadan üstü konumunda olan Uzm. J. I. Kad. Çvş. İ.U.'nun Burada sigara içmek yasak, git dışarıda iç diyerek talimattaki emri tekrarlayıp sanığı uyardığı, buna rağmen sanığın emre riayet etmediği ve sigarasını yaktığı, İ.U'nun Ben sana içme demiyor muyum, neden içiyorsun? diyerek tekrar uyarmasına rağmen sigara içmeye devam ettiği anlaşılmaktadır.

ASCK.nın 87'nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçu, askeri hizmete ilişkin bir emrin gereğinin hiç yapılmaması, emrin yerine getirilmesinin sözlü veya fiili olarak açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği halde yerine getirilmemesi ve suç işleme kastıyla hareket edilmesi ile oluşmaktadır.

Buna göre, emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, ilk olarak Hizmete ilişkin bir emrin varlığı gerekmektedir.

O halde, tim malzeme deposunda sigara içilmesinin yasaklanmasına yönelik emrin hizmete ilişkin bir emir olup olmadığının ve bu emre riayet etmeyen sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Hizmet, TSK İç Hizmet Kanunu'nun 6'ncı maddesinde, Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.,

ASCK.nın 12'nci maddesinde de, Bu kanunun tatbikatında (hizmet) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılmasıdır. şeklinde tanımlanmıştır.

TSK İç Hizmet Kanunu'nun 7'nci maddesine göre vazife ise, Hizmetin icabettirdiği şeyi yapmak veya men ettiği şeyi yapmamaktır.

ASCK.nın 12'nci maddesindeki Malum ve muayyen olan askeri vazifeyi, kanunlarda yapılması veya yapılmaması açıkça gösterilmiş olan hususlar olarak, Bir amir tarafından emredilen vazifeyi ise, kanunlarda ve nizamlarda açıkça gösterilmeyip yetkililerin takdirlerine bırakılan hususlar şeklinde anlamak gerekmektedir.

Bu tanımlamalardan çıkan ilk sonuç, emir vermeye yetkili amirlerin hizmetin düzgün, verimli ve kesintisiz bir biçimde yürütülmesini temin etmek maksadıyla, konusu suç teşkil etmeyen, yasa ve diğer hukuk kurallarıyla düzenlenmemiş konularda, somut kural ve prensipler koyabilme yetkisine sahip olduklarıdır.

Belirtilen yasal düzenlemelerin içeriğinden çıkan diğer bir sonuç ise, malum ve muayyen hale getirilerek ilgilisine duyurulan hizmete ilişkin emirlere bilerek ve isteyerek uyulmamasının emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturacağıdır.
<