(2709 S. K. m. 72) (1632 S. K. m. 66, 81) (5237 S. K. m. 21, 43, 62) (5271 S. K. m. 231) (AYDK. 08.11.2007 T. 2007/113 E. 2007/116 K.) (AYDK. 19.10.2000 T. 2000/142 E. 2000/151 K.) (AYDK. 12.11.1998 T. 1998/156 E. 1998/146 K.) (AYDK. 08.01.1998 T. 1998/10 E. 1998/4 K.) (AYDK. 08.06.2000 T. 2000/118 E. 2000/116 K.) (AYDK. 28.05.1998 T. 1998/74 E. 1998/79 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinin tek bir suçu mu yoksa izin tecavüzü ve askerlikten kurtulmak için hile yapmak olmak üzere iki ayrı suçu mu oluşturacağına ilişkindir.
Daire; sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu oluşturduğunu, 25.03.2003-11.08.2008 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçunun yanında, izni sırasında temin ettiği sahte belgeleri kullanmasının, unsurları bulunduğu takdirde ayrıca müteselsilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçuna vücut verebileceğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, sahte raporları ibraz ettiğinde henüz izin tecavüzüne başlamamış olması nedeniyle söz konusu raporların izin tecavüzünü gizlemek amacıyla ibraz edildiği söylenemeyeceğinden, eyleminin askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca izin tecavüzü suçundan söz edilemeyeceğini, sanık hakkında müteselsilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle artık izin tecavüzü suçundan hüküm verilemeyeceğini ileri sürerek Daire kararma itiraz etmiştir.
Dava dosyasındaki delillerden; sanığın, 28.02.2003 tarihinde toplam 24 gün süreli kanuni izne gönderildiği, izni sırasında, 04.03.2003 tarihinde rahatsız olduğunu beyan ederek Adana Merkez Komutanlığına müracaat etmesi üzerine Adana Asker Hastanesine sevk edildiği, sonra 04.03.2003-20.03.2003 tarihleri arasında Adana Asker Hastanesinde yatarak tedavi gördüğüne ve 20.03.2003 tarihinde Hepatit B Enfeksiyon teşhisiyle 20 gün yatak istirahatı uygun görülerek taburcu edildiğine ilişkin bir belgeyi Merkez Komutanlığına teslim ettiği, anılan raporun onaylı bir suretinin birliğine gönderildiği, daha sonra yine rahatsızlığını beyan ederek 03.04.2003 tarihinde Merkez Komutanlığına müracaat ettiği ve tekrar Adana Asker Hastanesine sevk edildikten sonra, HBV ENFEKSİYON tanısı ile askerliğe elverişli olmadığına ilişkin bir sağlık kurulu muayene sonuç belgesini Merkez Komutanlığına teslim ettiği, bu raporun onaylı bir suretinin de birliğine gönderildiği, birliği komutanlığının, gönderilen raporların doğruluğu konusunda şüpheye düşüldüğü belirtilerek teyidinin yapılmasının istenilmesi üzerine, Adana Asker Hastanesince, istirahat ve askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporların sahte olduğunun ve kayıtlarda bulunmadığının bildirildiği, hakkında gıyabi tutuklama karan çıkartılan sanığın, 11.08.2008 tarihinde Kars Merkez Komutanlığına teslim olduğu, kovuşturma evresinde yaptırılan muayene işlemi sonucunda, Erzurum Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Baştabipliğinin 03.11.2008 tarihli ve 1838 numaralı sağlık kurulu raporu ile, suç tarihlerinde ve halen enfeksiyon hastalıkları yönünden sağlam olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu ASCK.'nın 81'inci maddesinde düzenlenmiş olup, maddedeki Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastıyla ... her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapanlarla, kıtaya veya bir müesseseye intisap ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastı ile hile yapanlar... şeklindeki ifadeden de anlaşılacağı gibi, bu suçun, askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ve bu hilenin kast olunan bu amacı gerçekleştirmeye elverişli bulunması halinde oluşabilen bir tehlike suçu olduğu, her türlü hile ve desisenin bu madde kapsamına girdiği, bu suçun, ikna ve iğfal kabiliyetinin arandığı evrakta sahtekarlıkla işlenebileceği gibi, bunun dışında kast olunan bu amacı gerçekleştirmeye yönelik her türlü hile ve desise ile de işlenebileceği hususunda kuşku bulunmamaktadır (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 27.11.2008 tarihli, 2008/163-190; 08.11.2007 tarihli, 2007/113-116; 19.10.2000 tarihli, 2000/142-151; 12.11.1998 tarihli, 1998/156-146; 08.01.1998 tarihli, 1998/10-4 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunun koruduğu hukuki değer, Anayasanın 72'nci maddesinde düzenlenen askerlik hizmetinin kanunlarda belirtilen usul ve esaslar dahilinde, dürüst, adil ve eşitlik ilkesine uygun bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.
İzin tecavüzü suçu ise, ASCK.'nın 66/1-b maddesinde Kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrılanlardan, dönmeye mecbur bulundukları günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak gelmeyenler şeklinde düzenlenmiş olup, bu suçun oluşması için, suçun faili olan asker kişinin, kıtasından veya görevini yapmakta olduğu yerden izin, istirahat veya hava değişimi alarak ayrıldıktan sonra, dönmeye mecbur bulunduğu günden itibaren altı gün içerisinde özürsüz olarak, diğer bir ifadeyle, askerlik hizmetine tercih edilebilecek ölçüde kabul edilebilir bir mazereti bulunmaksızın gelmemesi gerekmektedir.
Somut olayda, sanığın eylemlerinin iki ayrı suçu mu yoksa tek bir suçu mu oluşturduğunun ve tek bir suçu oluşturuyor ise hangi suçu oluşturduğunun belirlenebilmesi için, sanığın kastının değerlendirilmesi gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 21/1'inci maddesinde kast, ... Suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. ... şeklinde tanımlanmıştır.
Kast, öngörülen ve suç teşkil eden bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade; saik, faile suç işleme karan verdirten psikolojik süreç; maksat, failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği ve kanuni tanımda yer alan tipe uygun olan netice; amaç ise, failin suçu işlediği esnada gerçekleştirmeye yöneldiği neticenin ötesinde elde etmek istediği yarar olup, amacın, faili harekete geçiren, iradesini o yolda kullanmaya onu iten saikle birleşebileceği gibi, saikten farklı olması da mümkündür. Ayrıca, saik kavramı, kast kavramı dışında kalmakla birlikte, kanunun bir suç unsuru veya ağırlatıcı sebep olarak saike özel bir önem verdiği hallerde saikin dikkate alınması gerekmektedir (Sulhi DÖNMEZER-Sahir ERMAN, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, 10'uncu Bası, Cilt II, s.216, 219, 224, 226).
Sanığın aşamalardaki sorgu ve savunmalarında, kendisinde Hepatit-B rahatsızlığı bulunduğunu, izni sırasında rahatsızlanması üzerine Adana Merkez Komutanlığına müracaat ettiğini ve sevk edildiği Adana Asker Hastanesinde yatarak tedavi gördüğünü, sonra 20 gün istirahatle taburcu edildiğini, istirahat süresi bitmeden tekrar rahatsızlandığını ve hastaneye gittiğinde kendisine askerliğe elverişli olmadığına dair rapor verildiğini, raporların sahte olduğunu bilmediğini beyan ettiği görülmektedir.
28.02.2003 tarihinde toplam 24 gün süreyle kanuni izne gönderilen sanığın, henüz izninin ilk günlerinde rahatsız olduğunu beyan ederek Asker Hastanesine şevkini sağlattıktan sonra, sahte olarak temin ettiği 04.03.2003-20.03.2003 tarihleri arasında hastanede yatarak tedavi gördüğüne ve Hepatit B Enfeksiyon teşhisiyle 20 gün yatak istirahatı verildiğine ilişkin hasta taburcu belgesi ile bu belgede yazılı istirahat süresi sona ermeden tekrar rahatsızlandığını beyan ederek hastaneye şevkini sağlattıktan sonra temin ettiği askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sahte sağlık kurulu muayene sonuç belgesini Merkez Komutanlığına teslim etmesi karşısında, söz konusu hileli hareketlerinin, askerlik hizmet yükümlülüğünden kısmen kurtulmak amacına matuf olduğu, yani kastının, daha az süre askerlik yapmak amacına yönelik arzu ve isteğine dayandığı, bu nedenlerle eyleminin, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın, söz konusu hileli hareketlerini, henüz iznini tecavüz etmeden gerçekleştirmeye başlamış olması nedeniyle kastının, izinden dönmemek veya izin tecavüzü suçunu gizlemek olduğu söylenemez. Bu nedenlerle, ibraz ettiği sahte belgelerin inandırıcılığına güvenerek kanuni izninden zamanında dönmeyen ve sonuçta fiilen askerlik hizmetinden uzak kalmış olan sanığın, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçu dışında ayrıca izin tecavüzü suçunu işlediğini kabul etmek mümkün değildir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.06.2000 tarihli, 2000/118-116; ve 28.05.1998 tarihli, 1998/74-79 Esas ve Karar sayılı kararlan da bu yöndedir).
Ancak, Askeri Mahkemece, sanığın, Mart 2003-Nisan 2003 tarihlerinde müteselsilen askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK.'nın 81/2 (az vahim hal), TCK.'nın 43 ve 62'nci maddeleri gereğince 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK.'nın 231'inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olmasına rağmen, ayrıca, 25.03.2003-11.08.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu da işlediği kabul edilerek, ASCK.'nın 66/1 -b (teşdiden) ve TCK'nın 62'nci maddeleri gereğince 10 ay 25 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın, iddianamede ortaya konulan eylemlerinin bir bütün halinde zincirleme askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu kabul edilip, bu suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, izin tecavüzü suçundan dolayı karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, bu suçtan da mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle; henüz izninin ilk günlerinde askerlik hizmetinden uzak kalmak amacıyla sahte olarak hastanede yatış belgesi ve istirahat raporu ile askerliğe elverişli olmadığına ilişkin sağlık kurulu muayene sonuç belgesi temin etmek suretiyle hileli davranışlarda bulunan sanığın, iznini tecavüz etmek değil, askerlik hizmetinden kurtulmak kastıyla hareket ettiği ve eylemlerinin ASCK.'nın 81'inci maddesinde düzenlenen Askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu oluşturduğu, bu nedenle sanık hakkında askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hüküm kurulması ve izin tecavüzü suçunun oluşmaması nedeniyle bu suçtan dolayı karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin yanında, ayrıca izin tecavüzü suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy