(5271 S. K. m. 234, 238, 237) (353 S. K. m. 196, 205, 209, Ek. m. 1) (1632 S. K. m. 91, 118) (765 S. K. m. 456) (YCGK. 30.06.2009 T. 2009/3-143 E. 2009/185 K.) (YHGK. 11.07.2006 T. 2006/9-191 E. 2006/183 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; soruşturma evresinde sanıktan şikayetçi olduğuna dair dilekçe veren mağdurun, kovuşturma evresinde CMK.'nın 234'üncü maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmesi gerekirken, bilinen son adresinde bulunamadığı gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilip, birlik komutanlığı tarafından tespit olunan ifadesi esas alınarak ve mağdurun vücudunda tahribat meydana gelip gelmediği kati rapor ile tespit ettirilmeden hüküm verilmiş olmasının, hükmün, usul ve noksan soruşturma yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.
Daire; müşteki mağdurun, kovuşturma evresinde yeterli adres araştırması yapılarak CMK.'nın 234'üncü maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmemiş ve mevcut yaralanma nedeniyle mağdurun vücudunda tahribat meydana gelip gelmediğinin kati rapor ile tespit ettirilmemiş olmasının usul ve noksan soruşturma yönünden hükmün bozulmasını gerektirdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; gerekçeli hükmün hakları anlatılmak suretiyle mağdura tebliği sağlanmasına rağmen hükmü temyiz etmemiş olması nedeniyle usule aykırılığın hükmün bozulmasını gerektirmediğini ve dosyadaki raporlarda, mağdurda herhangi bir araz ve tahribat meydana geldiğine dair tespit bulunmaması nedeniyle noksan soruşturmanın da söz konusu olmadığını ileri sürerek Daire kararma itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillerden; sanık P. Er M.K.'nın, 20.05.2008 tarihinde yemekhane bölgesinde otururken, oradan geçen P. Onb. M.A.K.'ye Şaşı, şaşı diye bağırması üzerine Onb. M.A.K. ile tartışmaya başladıkları, diğer askerlerin araya girerek olayın büyümesini önledikleri, daha sonra kantinler bölgesine giden sanığın, Onb. M.A.K.'nın burnuna yumrukla vurduğu anlaşılmakta olup, Onb. M.A.K.'nın inceleme konusu suçun mağduru olduğu (suçtan zarar gördüğü) hususunda duraksama bulunmamaktadır.
1) Usul yönünden inceleme:
353 sayılı Kanun'un Ek-1'inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK.'nın Mağdur ile şikayetçinin hakları başlıklı 234'üncü maddesinde; mağdur ile şikayetçinin kovuşturma evresinde duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığı ile örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendisine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı yasa yollarına başvurma haklarının bulunduğu, bu hakların mağdur ve şikayetçiye anlatılıp açıklanacağı ve bu hususun tutanağa yazılacağı düzenlenmiştir.
Davaya katılmaya ilişkin hükümlere ise, CMK.'nın 238 ila 243'üncü maddelerinde yer verilmiştir. Kanun'un 237'inci maddesinde;
(1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.
(2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır. hükmü yer almakta olup; CMK.'nın 238'inci maddesinde de,
(1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.
(2) Duruşma sırasında şikayeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.
(3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.
(4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet Savcısının görüşü alınmaz/hükmü ile katılma isteminin şekli ve istem üzerine yapılacak işlemler ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeler doğrultusunda somut olaya bakıldığında; Askeri Mahkemece, olayı müteakip birlik komutanlığına vermiş olduğu dilekçede sanıktan şikayetçi olduğunu belirten mağdur Onb. M.A.K.'nın, CMK.'nın 234'üncü maddesinde düzenlenen haklarının anlatılması suretiyle ifadesinin tespiti için terhis adresine talimat yazıldığı, ancak adresinden ayrıldığı ve yeni adresinin bilinmediği belirtilerek talimatın bila ikmal iade edilmesi üzerine yeterli adres araştırması yapılmadan ve kovuşturma evresinde dosyaya dahil olan yeni adresine talimat yazılmadan, birlik komutanlığınca tespit edilen ifadesinin okunulması ile yetinilmek suretiyle hüküm verilmesi usule aykırılık teşkil etmektedir.
Ancak, olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir.
Bunlardan birincisi, Süre koşuludur. 353 sayılı Kanun'un 209'uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir.
Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ve uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ikinci koşul ise İstek koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan Davasız yargılama olmaz ilkesine uygun olarak temyiz davası kendiliğinden açılmaz; bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği kanun gereğidir. 353 sayılı Kanun'un 205'inci maddesinin 2'nci fıkrasında bu kuraldan uzaklaşılmış ve bazı ağır mahkumiyetlerde istek şartından sanık lehine vazgeçilerek, temyiz incelemesinin kendiliğinden (resen) yapılması kabul edilmiş ise de, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezasına ilişkin olanlar dışında kalan hükümlerde, süre ve istek koşullarına uygun temyiz davası açılmamış ise hükmün Askeri Yargıtayca incelenmesi mümkün değildir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar sayılı kararı da bu yöndedir).
Kanun yollarına başvurma hakkının düzenlendiği 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesindeki; Kanun yolları, asker savcı, şüpheli, sanık ve katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar ile teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı ve askeri kurum amirine açıktır., hükmü karşısında, mağdur Onb. M.A.K.'nın hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunduğunda kuşku yoktur.
Bununla birlikte, sanık tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmesi üzerine Askeri Yargıtay Başsavcılığına gönderilen dava dosyasının, gerekçeli hükmün temyiz hakkı bulunan mağdura tebliğ edilmesi için Askeri Mahkemeye iade edildiği, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekli açıklanmak suretiyle gerekçeli hükmün 21.11.2009 tarihinde mağdura tebliğ edildiği, ancak kanuni süre içerisinde mağdur tarafından temyiz kanun yoluna müracaat edilmemiş olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, hükümlerin, söz konusu usule aykırılık nedeniyle bozulması mümkün görülmemiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 28.01.2010 tarihli, 2010/1-7 Esas ve Karar sayılı; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2009 tarihli, 2009/3-143 Esas ve 2009/185 Karar; 06.11.2007 tarihli, 2007/1-166 Esas ve 2007/226 Karar ve 11.07.2006 tarihli, 2006/9-191 Esas ve 2006/183 Karar sayılı kararları da bu yöndedir).
2) Üste fiilen taarruz suçuna ilişkin noksan soruşturma bulunup bulunmadığına yönelik inceleme:
ASCK.'nın 91 ve 118'inci maddelerinde yer alan Vücutta tahribat teriminin neyi ifa ettiği konusunda Kanun'da açıklık bulunmamakla beraber, Askeri Yargıtayın yerleşik uygulamasında, vücudun harap olan noktasının doğal görevini yapamaması anlamına geldiği ve 765 sayılı TCK.'nın 456'ıncı maddesinin 2 ve 3'üncü fıkralarındaki Devamlı zaaf, Uzuv tatili, Çehrede sabit eser ve Kalıcı hastalık gibi hallerin tahribat olduğu kabul edilmiştir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 05.02.2004 tarihli, 2004/24-22 Esas ve Karar sayılı kararı bu yöndedir).
Somut olaya bakıldığında, mağdurun ilk muayenesinin 48'inci P. Eğt. A. Revir Baştabipliğinde yapıldığı, nazal bölgede ödem tespit edilerek Kafa travması teşhisiyle sevk edildiği Tokat Devlet Hastanesi Acil Polikliniğinde 21.05.2008 tarihinde Acil Yardım Uzmanınca yapılan muayenesinde Minör kafa travması, Nazal fraktür, KBB Pik. kontrolü uygundur. 5 (beş) gün isth. uygundur. kanaati ve Nazal fraktür şüphesiyle K.B.B. Polikliniğine sevk edildiği, KBB uzmanınca yapılan muayenede ise, Nazal travma, nazal konsültasyon yok, nazal deformite yok. Medikal tedaviye devam. tespit ve kararıyla taburcu edildiği, terhis olması nedeniyle kovuşturma evresinde kati rapor düzenlenmesi için muayeneye sevk edilemediği görülmektedir. Söz konusu rapor ve tespitlerden, mağdurun vücudunda tahribat oluşturacak derecede bir yaralanmanın söz konusu olmadığı tereddüte yer vermeyecek şeklide anlaşılmaktadır.
Kaldı ki, Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 sayılı kararında, hükmün yalnızca sanık lehine temyiz edilmiş olduğu hallerde, 353 sayılı Kanun'un 207'nci maddesinde belirtilen mutlak bozma nedenleri ile suç vasfının ve teselsül halinin belirlenmesindeki kanuna aykırılık halleri hariç olmak üzere, son karara etkisi bulunmayan ve sadece cezayı ağırlaştırma sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların hükmün bozulmasını gerektirmediğine, bu kapsamda, üste fiilen taarruz suçu hizmet esnasında işlendiği halde ASCK.'nın 91'inci maddesinin hizmet halini düzenleyen fıkrası yerine eylemin basit halinin cezasını düzenleyen fıkrasının uygulanması şeklindeki kanuna aykırılıkların hükme etkili olmadığına ve bozma nedeni sayılmamasına karar verilmiş olması karşısında, uyuşmazlık konusu eksikliğin bozma nedeni yapılması da mümkün değildir.
Bu itibarla;
1) Soruşturma evresinde sanıktan şikayetçi olduğuna dair dilekçe veren mağdurun, kovuşturma evresinde CMK.'nın 234'üncü maddesinde yazılı hakları anlatılmak suretiyle dinlenilmesi gerekirken, bilinen son adresinde bulunamadığı gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilip, birlik komutanlığı tarafından tespit olunan ifadesi esas alınarak hüküm verilmesi kanuna aykırı olmakla birlikte, 353 sayılı Kanun'un 196'ncı maddesi gereğince temyiz hakkı bulunan mağdurun, Askeri Yargıtay Başsavcılığınca tebliğe çıkartılan gerekçeli hükmü tebellüğ etmesine rağmen temyiz hakkını kullanmamış olması nedeniyle açılmış bir temyiz davasının varlığından söz edilemeyeceğinden, bu hususun hükümlerin usul yönünden bozulmasını gerektirmediği;
2) Mağdurun, olaydan sonra birlik tabibi tarafından Nazal fraktür şüphesiyle sevk edildiği Tokat Devlet Hastanesi Acil Polikliniğinde yapılan muayenesinde 5 gün istirahatinin öngörülmesi, daha sonra K.B.B. uzmanınca tanzim edilen raporda Nazal travma, nazal konsültasyon yok, nazal deformite yok. Medikal tedaviye devam kanaatinin bildirilmesi karşısında, söz konusu yaralanmanın tahribat meydana getirecek derecede olmadığı, düzenlenen raporların yeterli nitelikte olduğu ve bu hususta herhangi bir noksan soruşturma bulunmadığı;
Sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dava dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy