(5237 S. K. m. 29, 129) (211 S. K. m. 115) (1632 S. K. m. 3)
Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 129/1'inci maddesinin 2'nci cümlesinde düzenlenen ceza vermekten vazgeçme şartlarının bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Daire; mağdurun haksız fiil teşkil eden davranışlarının TCK'nın 129/1'inci maddesinin son cümlesi kapsamında sanığa ceza vermekten vazgeçilebilir nitelikte ve yoğunlukta olmadığını kabul ederken;
Askeri Mahkeme; katılanın sanığa karşı sergilediği tavır ve hareketlerin ağır tahrik ve ceza vermekten vazgeçilmesini gerektirecek nitelikte olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Kurulumuzca öncelikle, suç vasfının belirlenmesi ile doğrudan ilgili olması nedeniyle sanık ile mağdur arasında amir-maiyet ilişkisinin söz konusu olup olmadığı tartışılmıştır.
Sanık, Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığı Personel Kısım Amiri olup, 30.09.2006 tarihinde yapılan Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alayı Gündüz Bakımevi Genel Kurul toplantısında yapılan seçim ile Gündüz Bakımevi Müdürü olarak görevlendirilmiştir. Mağdur ise, Gündüz Bakımevinde anaokulu öğretmeni olarak görev yapmaktadır.
ASCK'nın 4551 sayılı Kanun ile değişik 3/2'nci maddesinde, Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetleri kadro ve kuruluşlarında çalışan devlet memurlarının asker kişi sıfatlarının, TSK İç Hizmet Kanunu'nun 115'inci maddesinde belirtilen yükümlülükleri ile sınırlı olduğunun belirtilmiş olması ve TSK İç Hizmet Kanunu'nun 115/1-b ve bu maddenin atıf yaptığı 14'üncü maddeleri gereğince sivil personelin, emrinde çalıştıkları amirleri ile amir-maiyet ilişkisinin kurulabilmesi için kendisinin veya amirinin hizmet halinde olması veya fiilin hizmet gereklerinden doğması zorunlu olduğundan, olay anında istirahatlı olan mağdur ile sanık arasında amir-maiyet ilişkisinin kurulmasının mümkün olmadığı ve sanığın eyleminin TCK kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alay Komutanlığı Personel Kısım Amiri olan ve Cumhurbaşkanlığı Muhafız Alayı Gündüz Bakımevi Müdürü olarak da görevlendirilen sanığın, anaokulu öğretmeni olarak görev yapan mağdur Svl.Me. N.K'nın 18.10.2007 tarihinde saat 09.00 sıralarında sevk alarak revire gittiğinin ve saat 10.30 sıralarında iki gün istirahat raporu ile kreşe döndüğünün kreş sorumlusu Svl.Me. S.E. tarafından telefonla bildirilmesi üzerine, mağdurun saat 14.00'e kadar kreşte beklemesini ve işlerini bitirdikten sonra gitmesini söylediği, öğle saatlerinde kreşe gittiğinde mağduru S.E'nin odasına çağırarak ne rahatsızlığı olduğunu sorduğu, mağdurun ise sinirli bir şekilde Kaç gündür hastayım, neden böyle yapıyorsunuz, niye beni bekletiyorsunuz? diye cevap verdiği, sanığın mağdura işini gereği gibi yapmadığını, sürekli izin ve rapor alması durumunda çocukların bakımında sorun olacağını belirterek uyarılarına devam ettiği, S.E.'nin odadan çıkmasını söylemesine rağmen odadan çıkmayan mağdurun el kol hareketleri yaparak sert şekilde konuşmaya devam ettiği ve Yeter artık, çifte standart uyguluyorsunuz diye bağırdığı, daha sonra da Benimle alıp veremediğiniz mi var, benim üzerime çok geliyorsunuz diye bağırarak odadan çıktığı ve çıkarken kapıyı sert bir şekilde kapattığı, sanığın da mağdurun arkasından odadan çıkarak Terbiyesiz, burada böyle davranamazsınız şeklinde sözler sarf etmek suretiyle hakaret suçunu işlediği anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nın 129/1'inci maddesi Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir. hükmünü içermektedir.
Madde gerekçesinde, Mağdur kendi haksız hareketleriyle hakarete neden olmuş ise, haksız hareketinin ağırlığını göz önüne almak suretiyle hakim, failin cezasını azaltabileceği gibi gerektiğinde tümüyle kaldırabilecektir. şeklindeki açıklamalarla, bu konuda hakimin takdir yetkisinin bulunduğu belirtilmiştir.
Söz konusu düzenleme, TCK'nın 29'uncu maddesindeki genel haksız tahrik halinin özel bir şeklini teşkil etmektedir. Ancak, TCK'nın 29'uncu maddesinden farklı olarak, Hiddet veya şiddetli elem halinin açıkça öngörülmemiş olması nedeniyle haksız fiilin failde hiddet veya şiddetli elem oluşturmaması halinde dahi fail hakkında özel tahrik hükmünün uygulanması mümkündür (M. E. ARTUK- A. GÖKÇEN- A. C. YENİDÜNYA - Türk Ceza Kanunu Şerhi Özel Hükümler, C. 3, s. 3183; Murat KAYANÇİÇEK, Şerefe Karşı Suçlar, Ankara 2008, s. 288).
Ayrıca, 5237 sayılı TCK'nın 129/1'inci maddesinde düzenlenen özel haksız tahrik halinin uygulanabilmesi için, tahrik teşkil eden haksız bir fiil olması yeterli olup, fiilin mutlaka suç teşkil etmesi gerekmemektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, mağdura Terbiyesiz ... dediği anlaşılmakla birlikte, bu sözleri, olay günü hakkında iki gün istirahat raporu verilmesiyle ilgili olarak sağlık durumunu sorduğu ve uyarılarda bulunduğu mağdurun, sinirli ve aşın bir şekilde tepki göstermesi, olayı yatıştırmak amacıyla bulunduğu odadan çıkması yönünde uyarılarda bulunulmasına rağmen odadan çıkmayarak tartışmaya devam etmesi, el kol hareketleri yaparak Çifte standart uyguluyorsunuz, gerekeni yapacağım, Alay Komutanına çıkacağım diye bağırarak odadan çıkması, çıkarken kapıyı sert bir şekilde çarpması üzerine sarf etmiş olması, mağdurun daha sonraki görüşmelerinde de saygısız hareketlerine devam ederek revirde oynadığını, güldüğünü ve eğlendiğini söylemesi karşısında, eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 129/1'inci maddesinde öngörüldüğü şekilde mağdurun haksız bir fiiline tepki olarak işlenmesi, haksız tahrike ilişkin özel bir düzenleme niteliğindeki bu madde çerçevesinde uygulama yapılmasının hakimin takdirinde olması, haksız hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, içinde bulunulan koşullar ve tahrik eden ile edilenin durumları göz önüne alındığında, sanık hakkında ceza vermekten vazgeçilmesine karar verilmiş olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından; hükmün onanmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy