(5237 S. K. m. 86) (1632 S. K. m. 107)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; dosyada mevcut delillerin, sanığın, mağdurun üst konumunda olduğunu bilip bilmediğinin tespiti için yeterli olup olmadığına, buna bağlı olarak da suç vasfının ve görev konusunun belirlenmesine ilişkindir.
Daire; mevcut delillerle sanığın, olay sırasında sivil giyimli olan ve kendisinin rütbe, kıdemi konusunda herhangi bir açıklamada ve uyanda bulunmayan mağdurun, J. Uzm. Çvş. olduğunu bilmediğini ve bu nedenle yakasından tutarak iteklemesi şeklinde tezahür eden etkili eyleminin, astlık - üstlük sıfatı bulunmayan kişiler arasında işlenebilen, TCK'nın 86/2'nci maddesinde düzenlenen kasten yaralamaya teşebbüs suçunu oluşturacağını, ancak görev konusunun belirlenmesi bakımından sanık hakkında kesin terhis işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın birliği komutanlığından hangi tarihte bu birliğe tertip edildiği, daha önceden mağdur ile aralarında irtibat bulunup bulunmadığı, mağdurun rütbeli personel olduğunu bilip bilmediği hususlarının araştırılması gerektiğini, sanığın eyleminin kasten yaralama suçuna vücut verdiğinin kabul edilmesi durumunda bile bu suçun emre itaatsizlikte ısrar etmek suçuna bağlı olması nedeniyle askeri mahkemenin görevinin devam edeceğini, ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyada mevcut delillere göre; İl Jandarma Komutanlığı Karargah ve Servis Bölük Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanık J. Er U.Ü.'nün, 11.01.2009 tarihinde saat 13.15'te İl Jandarma Komutanlığı Lojmanlar Bölgesi Isı Merkezi'nde cep telefonu ile konuşurken, oraya aracının etrafındaki kan temizlemek için kürek almaya gelen J. Uzm. Çvş. M.Ö. tarafından görüldüğü, sivil kıyafetli olan J. Uzm. Çvş. M.Ö.'nün sanığın elindeki telefonu istemesine rağmen, sanık J. Er U.Ü.'nün telefon kullanma izni olduğundan bahisle cep telefonunu vermediği, J. Uzm. Çvş. M.Ö.'nün telefonu almak için ısrar etmesi ve elini uzatması üzerine, sanığın J. Uzm. Çvş. M.Ö.'yü yakasından tutarak ittirdiği, anlaşılmaktadır.
Askeri Yargıtayın yerleşmiş kararlarında, müessir fiil sayılan eylemlerin her türünün, ayrıca üstü iteklemek, vurmak için yakasına yapışmak gibi hareketlerin üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu kabul edilmekle birlikte, failin, taarruz ettiği kişinin rütbe ve kıdemce kendisinin üstü olduğunu bilmesi gerekmektedir. Bu husus, ASCK.'nın 107'nci maddesinde Bu fasılda madunlar hakkında tayin edilen ağır cezaların verilmesi için mafevkin rütbesi ve kıdemi herhangi bir suretle madunun malumu bulunması şarttır. Madunun mafevkin vaziyetini bilmediği sabit olursa hakkında tertip olunacak ceza umumi hükümlere tabidir. şeklinde düzenlenmiştir.
Mağdur J. Uzm. Çvş. M.Ö., olay sırasında sivil giyimlidir. Kendisinin rütbe, kıdemi konusunda herhangi bir açıklamada ve uyarıda bulunup bulunmadığı net olarak ortaya konmamıştır.
Sanık aşamalardaki savunmalarında istikrarlı bir şekilde, mağduru daha önceden hiç görmediğini, Kazan Dairesi'ne geldiğinde sivil giyimli olduğunu, rütbeli olabileceğini tahmin ederek telefonu cebine koyduğunu beyan etmiştir.
Sanık daha önceden Mazgirt İlçe Jandarma Komutanlığında görevli iken 04.09.2008 tarihinde Karakol Komutanı ile arasında geçen ve dosyada mevcut 24.12.2008 tarihli iddianameye konu olaylar nedeniyle Tunceli İl Jandarma Komutanlığı Karargah ve Servis Bölük Komutanlığı emrine tertip edilmiştir. Ancak hangi tarihte bu birliğe katıldığı dosyadaki belgelerden anlaşılamamaktadır.
Mağdurun beyanlarından da, Alay Komutanının koruması olduğu ve sürekli sivil olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır.
Askeri Mahkemece, olayın tarafsız tanıkları J. Er O.Ç. ile J. Er A.Y.'ye, sanığın mağduru olay öncesinde tanıyıp tanımadığı, olayı başından sonuna kadar izleyen tanık J. Er O.Ç.'ye ayrıca, olay günü, mağdurun, Isı Merkezi'ne geldiğinde kendisini tanıtıp tanıtmadığı, sanığın davranışı karşısında rütbesini söyleyerek onu ikaz edip etmediği, mağdurun Sanığın yanındaki kazancı asker O.Ç. sanığı dürterek Komutan geldi dedi. Sanık buna rağmen kalkmadı şeklindeki beyanının doğru olup olmadığı sorulmamıştır.
Belirtilen hususlar nazara alındığında; sanığın, mağdurun üst konumunda olduğunu bilip bilmediğini kesin olarak söylemek mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle; üste fiilen taarruz suçunun sübuta ermesi için ast durumunda bulunan asker kişinin üstü durumunda bulunan kişinin vücut bütünlüğüne yönelik etkili eylemde bulunmasının yanı sıra rütbe ve kıdemce kendisinin üstü olduğunu bilmesinin de gerektiği; sanık ile mağdurun beyanlarından, mağdur J. Uzm. Çvş. M.Ö.'nün olay sırasında sivil giyimli olduğunun anlaşıldığı, sanığın savunmalarında mağduru daha önceden hiç görmediğini beyan ettiği, bu durumda sanığın mağduru daha önceden tanıyıp tanımadığının tespiti amacıyla; birliği komutanlığına yazı yazılarak, sanığın bu birliğe hangi tarihte katıldığının, mağduru daha önceden J. Uzm. Çvş. rütbesiyle tanıyıp tanımadığının sorulması, keza olayın tarafsız tanıkları J. Er O.Ç. ile J. Er A.Y.'nin yeniden dinlenerek, her iki tanığa, sanığın mağduru olay öncesinde tanıyıp tanımadığının sorulması, olayı başından sonuna kadar izleyen tanık J. Er O.Ç.'ye ayrıca, olay günü, mağdurun, ısı merkezine geldiğinde kendisini tanıtıp tanıtmadığı, sanığın davranışı karşısında rütbesini söyleyerek onu ikaz edip etmediği, mağdurun Sanığın yanındaki kazancı asker O.Ç. sanığı dürterek Komutan geldi dedi. Sanık buna rağmen kalkmadı şeklindeki beyanının doğru olup olmadığı hususlarının sorularak, ayrıntılı ve yeminli ifadelerinin alınıp, elde edilecek bilgi ve beyanlara göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Daire kararının kaldırılmasına ve mahkumiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy