(353 S. K. m. 227) (1632 S. K. m. 42, 66) (5237 S. K. m. 7, 58, 62) (5252 S. K. m. 9) (765 S. K. m. 59) (1412 S. K. m. 326) (AYDK. 08.04.2010 T. 2010/13 E. 2010/37 K.) (YCGK. 25.12.2007 T. 2007/3-272 E. 2007/279 K.) (YCGK. 20.06.2006 T. 2006/10-124 E. 2006/165 K.) (YCGK. 23.09.2003 T. 2003/10-160 E. 2003/216 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; tekerrür hükümleri yönünden yapılan uyarlama yargılamasında aleyhe bozma yasağı ilkesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Daire; aleyhe bozma yasağı ilkesinin hükümlüler yönünden de geçerli olduğunu ve aleyhe temyize gelinmemiş olması nedeniyle, lehe kanun değerlendirilmesi yapılmak suretiyle ASCK'nın 66/1-a maddesine göre ceza tayin edildikten sonra TCK'nın 58'inci maddesinin tatbik edilmemiş olmasının hükümlü bakımından kazanılmış hak oluşturduğunu kabul ederken;
Başsavcılık; aleyhe bozma yasağı ilkesinin, sadece olağan yargılama sürecinde ve temyiz aşamasında söz konusu olduğunu ve infazda kazanılmış hakkın söz konusu olmadığını, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin de dikkate alınması suretiyle lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Uyarlama yargılamasının esasını teşkil etmesi ve uyuşmazlık konusunu doğrudan ilgilendirmesi nedeniyle öncelikle, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının incelenmesi gerekmektedir.
Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 08.04.2010 tarihli, 2010/13-37 Esas ve Karar sayılı kararında ayrıntılı olarak belirtildiği üzere;
5252 sayılı Kanun'un, 5349 sayılı Kanun ile eklenerek 18.05.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 5560 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile değiştirilen Geçici 1 'inci maddesindeki; Diğer kanunların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır. şeklindeki düzenleme gereğince, ASCK'nın Tekerrür konusunu düzenleyen 42'nci maddesi, 01.01.2009 tarihinden itibaren uygulanamaz hale gelmiş olup, buna bağlı olarak, ASCK'nın firar suçunu düzenleyen 66'ncı maddesinin, suçlunun Mükerrir olması halinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2'nci fıkrasının (c) bendi de zımmen ilga edilerek uygulanmasına son verilmiş olduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri göz önüne alınarak hükümlünün hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.
Bu değerlendirmede, somut olaya, suç tarihinde yürürlükte bulunan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların ilgili tüm hükümlerinin birbirine karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanması ve ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe kanunun belirlenmesi ve uygulanması, bu kapsamda, kendi içinde hem maddi ceza hukukuna hem de infaz hukukuna ilişkin hükümler içeren 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinin de dikkate alınması gerekmektedir.
Hükümlünün, firar suçunu işlediği 05.03.2001-28.04.2004 tarihlerinde yürürlükte olan kanunların bir bütün halinde uygulanması (ASCK'nın 66/2-c ve 765 sayılı TCK'nın 59/2'nci maddelerinin tatbiki) durumunda, bir yıl sekiz ay hapis cezasına mahkûm edileceği ve bu cezasının beşte ikisi olan sekiz aylık süreyi infaz kurumunda iyi haili olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabileceği; sonradan yürürlüğe giren kanunlara göre ise, (ASCK'nın 66/1-a, 5237 sayılı TCK'nın 58 ve 62'nci maddelerinin tatbiki suretiyle) on ay hapis cezasına mahkûm edileceği ve bu cezasının dörtte üçü olan yedi ay on beş günlük süreyi infaz kurumunda iyi haili olarak geçirdiği takdirde koşullu salıverilmeden yararlanabileceği görülmektedir.
Bu şekilde ortaya çıkan sonuçlar birbiriyle karşılaştırıldığında; netice ceza ve infaz kurumunda geçirilecek sürenin azlığı, yani hükümlünün özgürlüğünün daha az kısıtlanmasını gerektirmesi nedeniyle sonradan yürürlüğe giren kanun hükümlerinin hükümlü lehine sonuç doğurduğu anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu uyarlama hükmünün sadece hükümlü tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle, uyarlama yargılamasında Aleyhe bozma yasağı ilkesinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenebilmesi için, öncelikle uyarlama yargılamasının niteliğinin ortaya konulması gerekmektedir.
Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra, ancak infazın tamamlanmasından önce yürürlüğe giren bir ceza kanunun, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisi bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin tali, kendine özgü (sui generis) bir yargılama faaliyetidir. Bu nedenle, infaz aşamasında verilen bu tür karar ve hükümler, infazı ilgilendiren ve etkileyen, yani infaza ilişkin kararlardır. Tali yargılamada verilen bu karar ve hükümlere karşı temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi, bunların infaza ilişkin olma niteliklerini değiştirmez.
Aleyhe bozma yasağı ilkesi, temel kural olarak halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'un 326/3'üncü maddesinde ve benzer nitelikteki 353 sayılı Kanun'un 227/3'üncü maddesinde, Hüküm, yalnız sanık tarafından veya onun lehine askeri savcı veya teşkilatında askeri mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askeri kurum amiri veya 196 ncı maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmiş ise, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz. şeklinde düzenlenmiş olup, Cezayı aleyhe değiştirmeme, Kazanılmış hak veya Aleyhte düzeltme yasağı gibi kavramlarla da ifade edilen bu ilkenin amacı, asıl ceza yargılamasında verilen kararlara karşı kesin hükme kadar masumiyet karinesinden yararlanma hakkı bulunan sanığın, hükmün aleyhe de bozulabileceğini düşünerek temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek, kanun yoluna başvurma hakkını daha özgürce kullanabilmesini sağlamaktır.
Görüldüğü gibi, bu ilke sanıklar yönünden kabul edilmiş olup, sadece sanık sıfatı henüz sona ermeyenlere tanınan bir sınırlı haktır. Halbuki uyarlama yargılaması, hakkında kesinleşmiş ve infaz yeteneği bulunan bir mahkûmiyet hükmü verilmiş kişilerle, başka deyişle hükümlülerle ilgilidir. Kanundaki mevcut düzenleme karşısında, bu ilkenin, yorum ve kıyas yoluyla hükümlüler bakımından da uygulanacak şekilde genişletilebileceğini kabul etmek kanun koyucunun amacına aykırıdır. Zira, bu ilkenin hükümlüleri de kapsayacak şekilde uygulanması, suçu sabit kabul edilen ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşenlerin, sadece lehteki kanun kapsamından değil, yeni hatalı uygulamalardan da yararlanabilir duruma kavuşturulması sonucunu doğuracağından, hak ve adalet ölçüleriyle bağdaşmayacak ve ceza hukukunun toplum yararı ve düzenini sağlama hedefiyle de çelişecektir.
Aleyhe bozma yasağı ilkesinin, mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması sonucunda verilen kararların temyizi halinde de uygulanıp uygulanamayacağı sorunu öğretide tartışmalı olmakla birlikte, Yargıtayın yerleşik kararlarında, infaza ilişkin hüküm ya da kararların, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olamayacağı kabul edilmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 tarihli, 2007/3-272 Esas ve 2007/279 Karar, 20.06.2006 tarihli, 2006/10-124 Esas ve 2006/165 Karar ve 23.09.2003 tarihli, 2003/10-160 Esas ve 2003/216 Karar sayılı kararları bu yöndedir).
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; lehe kanun değerlendirmesi yapılması amacıyla duruşma açılması suretiyle yapılan kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik yargılaması infaza ilişkin tali bir yargılama faaliyeti olup, Aleyhe bozma yasağı (cezayı aleyhe değiştirmeme) ilkesinin uygulanma imkanı bulunmadığından, hükümlü hakkında lehe kanun değerlendirmesi yapılırken, 5237 sayılı TCK'nın 58'inci maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin, hükmün tesisi aşamasında maddi ceza hukukuna ilişkin diğer hükümlerle birlikte bir bütün halinde uygulanması ve Hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, hiçbir değerlendirme yapılmadan ve gerekçe gösterilmeden TCK'nın 58'inci maddesinin uygulanmamış olmasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile Daire kararının kaldırılmasına, uyarlama hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy