(2709 S. K. m. 145) (353 S. K. m. 9, 10, 17) (1111 S. K. m. 80) (AYM. MAH. 01.07.1998 T. 1996/74 E. 1998/45 K.) (UYM. MAH. 01.11.2004 T. 2004/45 E. 2004/45 K.) (AYDK 12.06.2008 T. 2008/131 E. 2008/112 K.) (AYDK 25.05.2006 T. 2006/122 E. 2006/120 K.)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kovuşturma aşamasında geçici terhis edilmesinin asker kişi sıfatını ortadan kaldırıp kardırmadığı ve buna bağlı olarak Askeri Mahkemenin yargılama görevinin sona erip ermediğinin belirlenmesine ilişkindir.
Daire; geçici terhisli er ve erbaşların fiilen askerlik hizmetlerinin devam etmemesi nedeniyle asker kişi sıfatlarının askıya alındığını, yeniden kıtaya sevkleri yapılmadığı sürece askeri şahıs olarak kabul edilmelerinin hukuken mümkün olmadığım, sanığın işlediği iddia ve kabul olunan neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunun askeri bir suç olmaması ve askeri bir suça da bağlı bulunmaması nedeniyle Askeri Mahkemenin yargılama görevinin sona erdiğini kabul ederken;
Başsavcılık; geçici terhis işlemi yapılan sanığın, henüz kesin terhise tabi tutulmamış olduğunu ve tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve kesin terhis tarihinin kamu davasının sonucuna göre belli olacağını dikkate alarak, Askerlik Kanunu hükümlerine göre muvazzaflık hizmetinin sona ermediğini, 353 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesi kapsamında asker kişi olduğunu ve askeri yargıda yargılanmasını gerektiren ilginin kesilmediğini ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyanın incelenmesinde; (1986/3 tertip) J. Er olan sanığın, kendisiyle aynı rütbede (1987/1 tertip) olan arkadaşı M.G.'yi kavga sırasında bıçakla yaraladığı, M.G.'nin, bu yaralanmadan kaynaklanan iç organ kesilmesine bağlı iç kanama ve sonrasında oluşan komplikasyonlar sonucu 24.05.2007 tarihinde vefat ettiği, böylece sanığın neticesi sebebiyle ağırlaşmış silahla kasten yaralama suçunu işlediği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, 03.05.2007 tarihinde tutuklanan ve 06.05.2008 tarihinde tahliye edilen sanığın, MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi'nin Birinci Bölüm 5/ç bendi gereğince, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle 21.11.2007 tarihinde geçici terhis edildiği anlaşılmaktadır.
Öncelikle, askeri mahkemelerin görevleri ile ilgili düzenlemelere bakıldığında;
Anayasa'nın Askeri yargı başlıklı 145/1'inci maddesi; Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. şeklinde iken;
07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun'un 15'inci maddesi ile; Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askeri suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür. şeklinde değiştirilmiştir.
353 sayılı Kanun'un Genel görev başlıklı 9'uncu maddesi de, Anayasa'nın 145'inci maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenlemeyi aynen içermektedir.
Öğretide ve uygulamada Askeri suçlar;
1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askeri Ceza Kanunu'nda yazılı olan, başka bir anlatımla Askeri Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar;
2) Unsurları kısmen Askeri Ceza Kanunu'nda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar;
3) Türk Ceza Kanunu'na atıf suretiyle askeri suç haline dönüştürülen suçlar;
Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir.
353 sayılı Kanun'un 4191 sayılı Kanun'la değişik Askeri mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi başlıklı 17'nci maddesi; Askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askeri bir suç olmaması, askeri bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması halinde askeri mahkemenin görevi sona erer. biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11.03.2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 01.07.1998 tarihli, 1996/74 Esas ve 1998/45 Karar sayılı kararı ile, maddenin ikinci tümcesinde yer alan ...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması... sözcüklerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.
Maddede geçen İlginin kesilmesi tabiri, kesin terhis, askerliğe elverişsizlik gibi asker kişi bakımından bir daha geri dönülemeyecek şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir.
Bu duruma göre, askeri mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askeri bir suç olmaması veya askeri bir suça bağlı bulunmaması halinde, askeri mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.
Askerlik hizmet süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı mevzuata bakıldığında ise;
1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 80'inci maddesinde; ... herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır.
Beraetle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır. hükmü yer almaktadır.
MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi'nin, askerlik hizmetinden sayılacak ve sayılmayacak sürelere ilişkin Birinci Bölüm 5/ç bendinde; Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin geçici olarak terhisleri yapılır ve terhis işleminin yapıldığı askeri savcılığa bildirilir. Ancak, tutukluluk öncesinde altı aylık hizmeti olmayanlar terhis edilmez. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi halinde; suçun niteliği ve tutuklama kararının verilmesi zamanına bakılmaksızın tutukluluk süresi askerlik hizmetine mahsup edilir ve terhisleri kesinlik kazanır. Davanın, tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi halinde; tutukluluk süresi kadar noksan hizmetli olarak hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır. düzenlemesine yer verildiği ve benzer düzenlemenin, MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesi'nin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) bendinde de yer aldığı görülmektedir.
Söz konusu düzenlemelerde yer alan Geçici terhis uygulaması, işlediği bir suç nedeniyle tutuklanan yükümlülerin mağduriyetini önlemeye ve birliklerin kadro ihtiyacını belirleyip gidermeye yönelik idari bir tedbirdir.
Ayrıca, Terhis Yönergesi'nin Birinci Bölümünde Terhis;
Kanunlarda belirtilen muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, ... Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarıdır. şeklinde tanımlanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; askerlik hizmeti sırasında işlediği neticesi sebebiyle ağırlaşmış silahla kasten yaralama suçu nedeniyle bir yıl üç gün tutuklu kalan ve tahliyesinden sonra, tutukluluk öncesinde altı aydan fazla hizmeti bulunduğundan, 21.11.2007 tarihinde geçici terhis edilen sanığın, terhis belgesinin Açıklama hanesinde, ... 04 Mayıs 2007 tarihinden itibaren tutuklu olarak bulunan J. Er M.A. 'ya MSY 70-11 (A) 'nın 1-5/ç bendinde yer alan hüküm doğrultusunda geçici terhis belgesi düzenlenmiştir. açıklamasının yer aldığı, buna göre sanığın Geçici terhis edilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, atılı suç nedeniyle 03.05.2007-06.05.2008 tarihleri arasında tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesinin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) ve MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi'nin Birinci Bölüm 5/ç bentleri gereğince, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle 21.11.2007 tarihinde geçici terhis edilen sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının yani kesin terhis tarihinin atılı suça ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması nedeniyle, halen asker kişi sıfatı taşıdığı ve atılı suç nedeniyle Askeri Mahkemelerde yargılanmasını gerektiren ilgi henüz kesilmediğinden, Askeri Mahkemenin yargılama görevinin devam ettiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir (Uyuşmazlık Mahkemesinin 01.11.2004 tarihli, 2004/45-45; Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 12.06.2008 tarihli, 2008/131-112 ve 25.05.2006 tarihli, 2006/122-120 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı doğrultuda bulunmaktadır). (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy