(5237 S. K. m. 61)

Daire ile Askeri Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa verilen temel cezada alt sınırdan uzaklaşılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Daire, sanığa asta müessir fiil suçundan verilen temel cezanın belirlenmesi esnasında Askeri Mahkeme tarafından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilen olguların, TCK'nın 61/1inci maddesinde sayılan olgulara uygun düşmediğini kabul ederken,

Askeri Mahkeme, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesiyle ilgili gerekçelerinin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek, ilk hükmünde direnmek suretiyle, teşdiden ceza tayin ederek sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Sanığın, 30.05.2010 tarihinde Bölük Nöbetçi Astsubaylığı görevini sürdürürken, çarşı iznine çıkmak için yanına gelen mağdur J.Er O.A.ya adını sorduğu, mağdurun cevap verirken elini kolunu oynatması üzerine, mağdurda herhangi bir patoloji yaratmayacak şekilde suratına bir kez tokatla vurduğu, böylece asta müessir fiil suçunu işlediği, maddi vaka olarak sabit görülmüştür.

TCK'nın 61inci maddesinin birinci fıkrasında, sabit görülen suçla ilgili olarak temel cezanın belirlenmesinde hangi hususların esas alınacağı sayılmak suretiyle belirlenmiştir.

Buna göre, hakim somut olayda,

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü am