(2709 S. K. m. 141) (5237 S. K. m. 50, 61, 62) (353 S. K. m. 222, Ek m. 1) (5271 S. K. m. 34, 230, 232) (1632 S. K. m.130)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilmesi sırasında yapılan hatanın, aleyhe temyiz bulunmaması durumunda hükmün uygulama yönünden bozulmasını gerektirip gerektirmediğine ilişkindir.

Daire, sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının, TCKnın 50nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yazılı kamunun uğradığı zararın giderilmesi seçenek yaptırımına çevrilmesinin kanuna aykırı olduğunu belirterek, sanığın cezada kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla, hükmün uygulamadaki hata nedeniyle bozulmasına karar vermişken,

Başsavcılık, yapılan uygulama hatalı olmakla birlikte, temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesi, cezadan takdiri indirim yapılmasını müteakip kısa süreli hapis cezasının sanığın en lehine olan seçenek yaptırıma çevrilmesi, sanık aleyhine temyize gelinmemesi ve Askeri Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararı dikkate alındığında, söz konusu hukuka aykırılığın tek başına hükmün bozulmasını gerektirmediğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Dosyadaki delillere göre, . Okulu Destek Grup Komutanı tarafından on dört gün oda hapsi cezası ile cezalandırılan ve bu cezasının infazı için 13.02.2009 tarihinde Disiplin Ceza ve Tutukevine kapatılan sanığın, 15.02.2009 tarihinde saat 22.00 sıralarında disiplin cezaevi görevlileri tarafından sigara içmesine ve telefon etmesine izin verilmemesi üzerine, koğuşta bulunan lavabodaki aynayı demir kapıya vurarak kırmak ve böylece 10 TL Hazine zararının meydana gelmesine neden olmak suretiyle askeri eşyayı kasten tahrip suçunu işlediği anlaşılmakta olup, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Hakkında düzenlenen iddianame ile, sanığın, ASCK'nın 130/1inci maddesi gereğince cezalandırılması, 10 TL tutarındaki Hazine zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ASCKnın 130/3üncü maddesi gereğince ödettirilmesine hükmolunması istemiyle kamu davası açıldığı, Askeri Mahkemece, sanığın, ASCK'nın 130/1inci maddesi gereğince, takdiren üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek alt sınırdan temel ceza tayin edildiği, duruşmadaki iyi hali lehine takdiri indirim nedeni kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 62/1inci maddesi gereğince, cezasından 1/6 oranında indirim yapıldığı, hükmedilen iki ay on beş gün süreli hapis cezasının, sanığın kişiliği ve yargılama sürecinde duyduğu pişmanlık dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 50/1-b maddesi gereğince, kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi yaptırımına çevrilmesine ve eylemi ile oluşan 10 Türk Lirası kamu zararının, suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sanıktan tahsiline şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.

Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar 5237 sayılı TCKnın 50nci maddesinde düzenlenmiş olup, kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre,

a) Adli para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda, mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, çevrilebilir.

Sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi, maddede yer alan çevrilebilir ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mahkemenin takdirindedir. Mahkemenin bu konudaki takdir yetkisi iki hususa ilişkindir. Bunlardan birincisi, sanık hakkında kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmedip hükmetmemeye ilişkindir. Kısa süreli hapis cezası yerine seçenek yaptırıma hükmetmeye karar verildikten sonra, seçenek yaptırım olarak adli para cezasına mı yoksa diğer seçenek yaptırımlardan birine mi hükmedileceği de mahkemenin takdirindedir. Mahkeme