Askeri Yargıtay Daireler Kurulu 2011/23 Esas 2011/23 Karar

(2709 S. K. m. 145) (5237 S. K. m. 21, 257, 294, 295) (5271 S. K. m. 91, 94) (353 S. K. m. 9, Ek m. 1) (2803 S. K. m. 15) (1632 S. K. m. 66, 76, 140, 144) (765 S. K. m. 298, 299, 300, 301, 302, 305, 306)

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 294/8’’inci maddesinde düzenlenen “kaçmaya imkan sağlama” suçunu veya 257/2’nci maddesinde düzenlenen “ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma” suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire; sanığın, kaçmasına sebebiyet verdiği J.Er S.Ö.’nün gözaltına alınan kişi durumunda olduğunu ve eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 294/8’’inci maddesinde özel olarak düzenlenen “kaçmaya imkan sağlama” suçunu oluşturduğunu kabul ederken;

Başsavcılık; J.Er S.Ö.’nün suç tarihi itibarıyla gözaltına alınan kişi durumunda olmaması nedeniyle kaçmaya imkan sağlama suçunun, kamunun zararına neden olma veya kişilere haksız bir kazanç sağlanması unsurlarının gerçekleşmemesi nedeniyle de “İhmal suretiyle görevi kötüye kullanma” suçunun oluşmadığını ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; sanığın, ... İlçe Jandarma Komutanı olarak görevli olduğu, emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan J.Er S.Ö. hakkında Askeri Mahkemesince 26.09.2007 tarihli ve 2007/957 E.E. sayılı yakalama emri çıkartıldığı, bu yakalama emri gereğince Er S.Ö.'nün, 14.04.2008 tarihinde saat 21.40’ta ... İl Emniyet Müdürlüğüne yapılan bir ihbar üzerine, Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatı doğrultusunda polislerce yakalandığı, yakalama işleminden sonra, nöbetçi Cumhuriyet Savcısının “Şahsı, doktor raporunu müteakiben İlimiz Merkez Komutanlığına tutanakla teslim edin ve 15.04.2008 günü şahıs mevcutlu olarak getirilsin” talimatı üzerine, doktor raporu alındıktan sonra 15.04.2008 tarihinde saat 00.05’te Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, 15.04.2008 tarihinde saat 12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl Merkez J.K.lığında nezaret altında tutulduktan sonra muhafızlı olarak sevk edilerek,

17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te birliği olan . İlçe J.K.lığına teslim edildiği, 19.04.2006 tarihinde saat 08.00’de tekrar firar ettiğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır.

1) Kurulumuzca öncelikle, kamu düzenine ilişkin olan görev konusu tartışılmıştır.

353 sayılı Kanun’un, askeri mahkemelerin genel olarak görevlerini düzenleyen 9’uncu maddesi; “Askeri mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. ” hükmünü içermekte olup, 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek yeniden düzenlenmiş ve bu düzenlemeyle, 353 sayılı Kanun'un 9’uncu maddesindeki “Askeri mahallerde” ibaresi, üst norm niteliğindeki Anayasa hükmü ile örtülü (zımni) olarak kaldırılmış bulunmaktadır.

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 15’inci maddesinde, jandarma personelinin askeri görevleri dışında kalan mülki ve adli görevleri sırasında işledikleri suçlar nedeniyle adli yargı yerinde yargılanacakları kuralı yer almakta olup, Kanun’un 7’nci maddesinde jandarmanın genel olarak görevleri;

“a) Mülki görevleri;

Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumlan ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.

b) Adli görevleri;

İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek.

c) Askeri görevleri;

Askeri kanun ve nizamların gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak.

d) Diğer görevleri;

Yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla Jandarmaya verilen görevleri yapmak.” şeklinde düzenlenmiştir.

Jandarmanın görevleri, Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nde ayrıntılarıyla açıklanmış; Yönetmeliğin On birinci Bölümünde, 131 ila 141’inci maddeler arasında askeri görevleri olarak; garnizon komutanlığı, askeri inzibat görevleri, yoklama kaçağı, bakaya, firar, izin ve hava değişimi süresini geçirenlerin yakalanması ve birliklerine sevkleri, askere alınacakların çağrı ve toplanması ile ilgili görevler, askeri yasak bölgeler ve güvenlik bölgeleri hakkındaki görevler düzenlenmiştir. Buna göre, yoklama kaçağı, bakaya, firar ve izinsizlerin takip, yakalama ve kıtalarına sevkleri jandarmanın askeri görevleri arasındadır. Askeri Firar, Bakaya, Yoklama Kaçağı, İzinsiz ve Saklıların Kayıt, Takip ve Yakalanmaları ile Haklarında Yapılacak Hukuki İşlemlere Ait Yönerge (JGY 200-20) de, bu askeri görevin ayrıntılarını düzenlemekte ve askerlik şubelerinden herhangi bir bildiri gelmese dahi, firar ve izin müddetini geçirdiği anlaşılanların yakalanıp askerlik şubelerine teslim edileceklerini öngörmektedir (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 24.05.2001 tarihli, 2001/60-58 Esas ve Karar sayılı kararı).

İnceleme konusu somut olayda; sanık ... İlçe Jandarma Komutanı olarak görevli olup, .Askeri Mahkemesince hakkında izin tecavüzü suçundan yakalama emri çıkartılan ve bu yakalama emri gereğince 14.04.2008 tarihinde Tekirdağ'da yakalanarak 17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te mevcutlu olarak birliğine teslim edilen J.Er S.Ö. de, suç tarihi itibarıyla sanığın emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan Er statüsünde bir asker kişidir. İddianamede de sanığın eylemi, sadece yakalama emrinin gereğini yapmamak olarak değil, bu suretle J.Er S.Ö.'nün tekrar firar etmesine sebebiyet vermek olarak gösterilmiştir.

Bu itibarla; sanığın, hakkında yakalama emri bulunan J.Er S.Ö.’yü Askeri Savcılığında hazır bulundurmaması veya en yakın Sulh Ceza Hakimi önüne çıkarmaması ve bunun neticesinde Er’in tekrar firar etmesi şeklinde gerçekleşen eyleminin, birlik komutanı olmasından kaynaklanan askerlik hizmet ve görevine ilişkin olduğu ve jandarmanın adli görevinin ihmalinin söz konusu olmaması nedeniyle yüklenen suç yönünden yargılama yapma görevinin Askeri Mahkemeye ait olduğu sonucuna varılmıştır.

2) Kurulumuzca ikinci olarak, sanık hakkında ASCK’nın 76 ve 140’ıncı maddelerinin tatbikinin mümkün olup olmadığı konusu tartışılmıştır.

4551 sayılı Kanun’un 17’nci maddesiyle değişik ASCK'nın 76’ncı maddesinin başlığının ve madde metninin;

“Tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak:

Madde 76 - Askeri tutukevi veya cezaevinden kaçmak veya kaçmaya aracı olmak suçlarını işleyen asker kişiler hakkında Türk Ceza Kanununun İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslında yer alan hükümler uygulanır.

Ancak, askeri ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezası veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı ceza bir yıldan az olamaz. ” şeklinde düzenlendiği;

Değişiklik gerekçesinde de, “Madde ile tutukevi veya cezaevinden kaçmak ve kaçmaya aracı olmak suçları bakımından, cezanın etkinliğinin artırılması ve ceza adaletinin sağlanması amacıyla, Türk Ceza Kanununun hükümlerine yollama yapılmaktadır. Ancak bu düzenlemede, askeri ceza ve tutukevlerinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilerin fiilleri aynı zamanda firar suçunu oluşturacağından ve bu suç için Askeri Ceza Kanununun 66’ncı maddesinde öngörülen cezanın asgari haddi de bir yıl olduğundan, maddenin ikinci fıkrasında, askeri ceza ve tutukevinden altı gün veya daha fazla süre ile kaçan asker kişilere verilecek hapis cezasının veya asıl cezaya ilave olunacak hürriyeti bağlayıcı cezanın bir yıldan az olmayacağı hükme bağlanmıştır. ” şeklinde açıklama yapıldığı görülmektedir.

ASCK’nın 76’ncı maddesinin atıf yaptığı mülga 765 sayılı TCK’nın İkinci Kitabının Dördüncü Bab Yedinci Faslının, “Tevkifhane ve hapishanelerden firar ve firara vesatat” başlığını taşıdığı, bu Fasıl başlığı altındaki 298 ila 307’nci maddelerde, tutuklu ve hükümlünün kaçması ve kaçırılmasıyla ilgili suçların düzenlendiği görülmektedir. Nitekim, mülga 765 sayılı TCK’nın 298’inci maddesinde, “... kanun dairesinde tutuklandıktan sonra kaçarsa ...”, 299’uncu maddesinde, “... kanun dairesinde hapsedildikten sonra kaçarsa ... ”, 300’üncü maddesinde, “Kaçan mevkuf ve mahkum ...”, 301, 302 ve 305’inci maddelerinde, “... tutuklu veya hükümlünün ... ”, 306’ncı maddesinde, “ ... mevkuf veya mahkumun ... ” ibarelerine yer verilmiş olup, kanun koyucunun, ASCK’nın 76’ncı maddesiyle atıf yaptığı suçların sadece, “Askeri cezaevi ve tutukevlerinden” kaçmak ya da kaçmaya aracılık etmek hallerine münhasır olduğu anlaşılmaktadır.

ASCK’nın “Mahpus ve mevkufları firar ettirenler” başlıklı 140’ıncı maddesi de; “Bir mevkuf veya mahpusu muhafaza ve nezarete memur olup ta kasten kaçıran veya firarını kolaylaştıran veyahut amiri tarafından emrolunduğu veya vazifeten mecbur bulunduğu halde bir diğerini tevkif ve hapsetmeyen Türk Ceza Kanununun 301, 302, 303, 304, 305, 306 ve 307’nci maddeleri mucibince ceza görür.” hükümlerini içermektedir.

Maddenin başlığından ve içeriğinden açıkça anlaşıldığı gibi; ASCK’nın 140’ıncı maddesinin tatbiki için, kaçan veya kaçmasına sebep olunan kişinin, “Mevkuf (tutuklu)” veya “Mahpus (hükümlü)” olması, yani bir hakim veya mahkeme tarafından kanun dairesinde verilmiş bir tutuklama kararı ile tutuklanmış veya hakkında verilip kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü gereğince cezası infaz edilmekte olan hükümlü kişi statüsünde bulunması gerekmektedir.

Bu açıklamalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede; kaçmasına sebebiyet verildiği iddia olunan J.Er S.Ö. hakkında bir askeri mahkeme veya adliye mahkemesince ya da askeri mahkeme veya adliye mahkemesi hakimi tarafından (353 sayılı Kanun ve 5271 sayılı CMK gereğince) verilmiş bir tutuklama kararının ya da infazına başlanılmış bir kesinleşmiş hükmün bulunmadığı, hakkında çıkartılmış yakalama emri gereğince yakalanan kişi olduğu, bu nedenlerle sanık hakkında ASCK’nın 76 ve 140’ıncı maddelerinin yollamasının (atfının) söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Yukarıdaki tespitten sonra Kurulumuzca, sanığın eyleminin, doğrudan 5237 sayılı TCK'nın 294 veya 295’inci maddeleri kapsamında mı yoksa 257’nci maddesi kapsamında mı irdelenmesi gerektiği yönünden inceleme yapılmıştır.

5237 sayılı TCK'nın “Kaçmaya imkan sağlama” başlıklı 294’üncü maddesi;

“(1) Gözaltına alınanın veya tutuklunun kaçmasını sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Hükümlünün kaçmasını sağlayan kişi, çekilecek olan hapis cezasının süresine göre iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ...

(8) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün, muhafaza veya nakli ile görevli kişinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmasından yararlanarak kaçması halinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. ”;

“Muhafızın görevini kötüye kullanması” başlıklı 295’inci maddesi de;

“(1) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün muhafaza veya nakli ile görevli kişilerin, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmeleri halinde, görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(2) Muhafaza veya nakli ile görevli olan kimse, görevinin gereklerine aykırı olarak gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün bulunduğu yerden geçici bir süreyle uzaklaşmasına izin verirse; altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Gözaltına alınan, tutuklu veya hükümlünün bu fırsattan yararlanarak kaçması halinde, kaçmaya kasten imkan sağlama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. ” hükümlerini içermektedir.

Görüldüğü gibi, söz konusu maddelerde, “gözaltına alınan”, “tutuklu” veya “hükümlü” statüsünde bulunan kişilerin kaçmasına imkan sağlama eylemleri suç olarak düzenlenmiştir.

Somut olayda, yukarıda da belirtildiği gibi, sanığın kaçmasına sebebiyet verdiği iddia olunan firari J.Er SÖ.’nün tutuklu veya hükümlü statüsünde olmadığında kuşku ve uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Bu durumda, J.Er S.Ö.’nün “gözaltına alınan” konumunda olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

Yakalama; “Kamu güvenliğine, kamu düzenine veya kişinin vücut veya hayatına yönelik var olan bir tehlikenin giderilmesi için denetim altına alınması gereken veya suç işlediği yönünde hakkında kuvvetli iz, eser, emare ve delil bulunan kişinin gözaltına veya muhafaza altına alma işlemlerinden önce özgürlüğünün geçici olarak ve fiilen kısıtlanarak denetim altına alınması”;

Gözaltına alma; “Kanunun verdiği yetkiye göre, yakalanan kişinin hakkındaki işlemlerin tamamlanması amacıyla, yetkili hakim önüne çıkarılmasına veya serbest bırakılmasına kadar kanuni süre içinde sağlığına zarar vermeyecek şekilde özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanıp alıkonulması”;

Muhafaza altına alma; “Kanunun yetki verdiği hallerde yetkili merci önüne çıkarılması gereken kişilerin ilgili kurumlar veya kişilerce teslim alınana kadar sağlıklarına zarar vermeyecek şekilde ve zorunlu olduğu ölçüde özgürlüklerinin kısıtlanıp alıkonulması” olarak tanımlanmıştır.

353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanun’la değişik Ek 1’inci maddesinin atıfta bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın “Gözaltı” başlıklı 91’inci maddesinde;

“(1) Yukarıdaki maddeye göre yakalanan kişi, Cumhuriyet Savcılığınca bırakılmazsa, soruşturmanın tamamlanması için gözaltına alınmasına karar verilebilir. (Değişik İkinci Cümle: 25.05.2005- 5353 s.K. m.8) Gözaltı süresi, yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemez. (Ek Cümle: 25.05.2005-5353 s.K. m.8) Yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz.

(2) Gözaltına alma, bu tedbirin soruşturma yönünden zorunlu olmasına ve kişinin bir suçu işlediğini düşündürebilecek emarelerin varlığına bağlıdır.

(5) Gözaltı süresinin dolması veya sulh ceza hakiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamaz.
Gözaltına alınan kişi bırakılmazsa, en geç bu süreler sonunda sulh ceza hakimi önüne çıkarılıp sorguya çekilir. Sorguda müdafii de hazır bulunur. ”;

Kanun’un “Yakalanan kişinin mahkemeye götürülmesi”

başlıklı ve 5353 sayılı Kanun’la değişik 94’üncü maddesinde de; “Hakim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişi, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hakimi önüne çıkarılır; serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hakim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanır. ” düzenlemeleri yer almaktadır.

Bu düzenlemelere göre; 5271 sayılı CMK’nın 90’ıncı maddesinde belirtilen hallerde yakalanan ve serbest bırakılmayan kişilerin, Cumhuriyet Savcısının (veya Askeri Savcının) kararıyla gözaltına alınabileceği, gözaltı süresinin, yakalanan kişinin yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmi dört saati geçemeyeceği, yakalama yerine en yakın hakim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu sürenin ise on iki saatten fazla olamayacağı; bir hakim veya mahkeme tarafından verilen yakalama emri üzerine soruşturma veya kovuşturma evresinde yakalanan kişinin de, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde en yakın sulh ceza hakimi önüne çıkarılması, serbest bırakılmadığı takdirde, yetkili hakim veya mahkemeye en kısa zamanda gönderilmek üzere tutuklanması gerektiği; gözaltı süresinin dolması nedeniyle veya sulh ceza hakiminin kararı üzerine serbest bırakılan kişi hakkında yakalamaya neden olan fiille ilgili yeni ve yeterli delil elde edilmedikçe ve Cumhuriyet Savcısının kararı olmadıkça bir daha aynı nedenle yakalama işlemi uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; dizi 14’teki “Yakalama, Üst Arama ve Teslim Tutanağı”na göre, hakkında Askeri Mahkemece çıkartılmış yakalama emri bulunan J.Er S.Ö.’nün, 14.04.2008 tarihinde saat 21.40’ta Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatı doğrultusunda Tekirdağ İl Emniyet Müdürlüğü polislerince yakalandıktan sonra, yine Nöbetçi Cumhuriyet Savcısının talimatı üzerine, 15.04.2008 tarihinde saat 00.05’te Merkez Komutanlığı görevlilerine teslim edildiği, 15.04.2008 tarihinde saat 12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl Merkez J.K.lığında nezaret altında tutulduğu, sonra muhafızlı olarak sevk edilmek suretiyle 17.04.2008 tarihinde saat 23.15’te ... İlçe J.K.lığına teslim edildiği, sanık tarafından aynı saatlerde telefonla aranan Sungurlu Cumhuriyet Başsavcısı tarafından, askerin gözaltı süresinin dolmuş olması nedeniyle nezarethanede tutulamayacağının, muhafaza altına alınarak en kısa süre içerisinde hakim karşısına çıkartılmasının sağlanması gerektiğinin söylenmesi üzerine nezaret altına alınmadığı ve 19.04.2008 tarihinde saat 08.00’de tekrar firar ettiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda yapılan değerlendirmede; J.Er S.Ö.’nün, 5271 sayılı CMK’nın 91 ve 94’üncü maddelerinde öngörülen kanuni sürelerin dolmuş olması nedeniyle, birliğine teslim edildiği ve tekrar kaçtığı tarihlerde gözaltı halinin sona ermiş olduğu dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK’nın 294 ve 295’inci maddelerinde öngörülen “gözaltına alınma” unsuru gerçekleşmediğinden, sanığın eyleminin, TCK’nın 257/2’nci maddesi kapsamında irdelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4) Kurulumuzca son olarak, sanığın eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen “İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak” suçunu oluşturup oluşturmadığı yönünden inceleme yapılmıştır.

“İhmal suretiyle görevi kötüye kullanmak” suçu, ASCK’nın 144’üncü maddesinin atıfta bulunduğu 5237 sayılı TCK’nın 257’nci maddesinin (suç tarihinde yürürlükte bulunan) ikinci fıkrasında; “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, ... cezalandırılır. ” şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, 5237 sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesindeki suçun oluşabilmesi için, bir memurun, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olması ya da “kişilere haksız bir kazanç sağlanması” gerekmektedir.

Ancak, ceza kanunları tarafından suç olarak yaptırıma bağlanan bir eylem nedeniyle mahkûmiyete hükmedilebilmesi için, kanuni tipe uygun bir eylemin gerçekleşmesinin (maddi unsur) yanında, bu eylemin suç işleme kastı ile ifa edilmiş olması, diğer bir ifadeyle, manevi unsurun (kastın) da mevcut olması gerekir.

5237 sayılı TCK'nın 21’inci maddesinin birinci fıkrasında, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleşmesidir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da bilmiş ve öngörmüş olması gerekmektedir. Yani, kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece bilinmesi, tasavvur edilmesi ve öngörülmesi yeterli değildir; sonucun istenmesi de gerekir. Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmiş ise kast gerçekleşmiştir. Buna göre, suçun manevi unsurunun oluşabilmesi için, failin hem doğacak sonucu bilmesi, hem de istemesi gerekmektedir.

Kastın belirlenmesinde, failin dışa yansıyan davranışlarından hareketle sonuca varılabilir. Bu nedenle, bir eylemin kasıtla işlendiğinin kabulü için, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı neticeyi elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekir. Eylemin kasten gerçekleştirildiği konusunda kuşku varsa, bu durum sanık lehine yorumlanmalıdır.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 30.10.2008 tarihli, 2008/155-174 Esas ve Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi; öncelikle, sanığın görevinin gereklerini yerine getirmede ihmalinin bulunup bulunmadığının veya gecikme gösterip göstermediğinin tartışılması, bu ön koşulun oluştuğunun kabulü halinde, maddi unsuru oluşturan diğer koşulların varlığının, manevi unsurla birlikte aranması gerekmektedir.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olaya bakıldığında; sanık aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; 17.04.2008 tarihinde saat 23.30 sıralarında Bölük Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.V.Kad.Çvş. H.K.’nin kendisini telefonla arayarak firari Er getirildiğini söylemesi üzerine, Er’i teslim almasını söyledikten sonra Bölüğe giderek teslim edilen evrakı incelediğini, Er’in, 14.04.2008 tarihinde yakalandıktan sonra 15.04.2008 tarihinde saat 12.00’den 17.04.2008 tarihinde saat 09.00’a kadar İl Merkez J.K.lığında gözaltında tutulduğunu görerek Cumhuriyet Başsavcısını telefonla arayıp, Er’i gözaltına alıp alamayacaklarını sorduğunu, Cumhuriyet Başsavcısının da, kanuni gözaltı süresinin dolduğunu belirterek, “Aynı suçtan tekrar emniyet odasına alamazsınız, işlemlerini bitirmeyi müteakip yakalama emri çıkartan Askeri Savcılığa teslim edin” dediğini, Er’i emniyet odasına alamadığından dolayı Nöbetçi Astsubaya, “Senin kontrolünde dursun, yarın sabah Askeri Savcılığa göndeririz” dediğini, ertesi gün Per.İşl.Astsb. olan J.Bçvş. Y.İ.’ye, işlemleri yapması, firari Er’i Askeri Savcılığa sevk etmek üzere J.Krk.K.lığı emrinde görevli Uzm.J.Çvş. D.M.’yi çağırması emrini verdiğini, herhangi bir kasıtlı davranışının bulunmadığını, yakalama müzekkeresinin gereğini yapma gayreti içerisinde olduğunu, bunun, İl J.K.lığından verilen emirlerle dolaylı olarak engellendiğini, ifade etmiştir.

Tanıklardan, olay tarihinde Cumhuriyet Başsavcısı olan M.ERCAN’ın; sanığın kendisini telefonla arayıp, daha önce firar etmiş bir erin Komutanlıklarınca teslim alındığını, ancak teslim edilmeden önce İl J.K.lığında iki gün gözaltında tutulduğunu söylediğini, kendisinin de, firari askerin gözaltı süresinin dolduğunu, bu nedenle nezarethanede tutulamayacağını, muhafaza altına alınarak en kısa süre içerisinde hakim karşısına çıkartılmasının sağlanması gerektiğini söylediğini, beyan ettiği;

17.04.2008 tarihinde Nöbetçi Astsubayı olan Uzm.J.V.Kad.Çvş.

H.K.’nin; J.Er S.Ö.'nün birliğine teslim edilmesi üzerine Bölüğe gelerek ilgili evrakı inceleyen sanığın, Er’in getirildiği yerde iki gün gözaltında kaldığını anlayınca Cumhuriyet Başsavcısını arayıp, Er’i nezarete alıp alamayacaklarını sorduğunu ve daha sonra kendisine, “Sabaha kadar senin kontrolünde kalsın, tekrar firar edebilir” dediğini, kendisinin de sabaha kadar firari Er’i yanında kontrol altında tuttuğunu, sabah mesai başlayınca Per.İşl.Astsb. olan J.Bçvş. Y.İ.’ye teslim ettiğini;

J.Bçvş. Y.İ.’nin; sanığın emri üzerine 17.04.2008 tarihinde J.Er S.Ö.’nün yakalanarak birliğine teslim edildiğine ilişkin İl J.K.lığına mesaj çektiğini, 18.04.2008 tarihinde sabah içtimaından sonra sanığın kendisine, “Yakalama müzekkeresi ile birlikte hemen yazısını yazıp, .J.Krk.K.lığı emrinde görevli Uzm.J.Çvş. D.M. komutasında Ankara J.Gn.K.lığı Askeri Mahkemesine gönderilmesi için hazırlıkları yapın” emrini verdiğini, bunun üzerine hazırlıklara başladığını ve yakalama emrine üst yazı yazdığını, sonra İl J.K.lığı Per.Şb.de görevli Hayri Başçavuş ile telefonla görüştüğünü, ona müzekkereyi okuduğunu, buna rağmen Hayri Başçavuş’un, Er hakkında tekrar suç dosyası tanzim etmeleri ve kendisine göndermeleri gerektiğini, evrakı İl J. Komutanına imzalatacağını, bu arada da Er’i nezarete atmalarını söylediğini, bu durumu sanığa bildirerek Er hakkında dosya hazırlamaya başladığını, ancak işlemler bittiğinde mesai saatinin sona ermiş olduğunu beyan ettiği;

J.Bçvş. H.A.’nın; 18.04.2008 tarihinde saat 10.00 sıralarında durumun kendisine bildirilmesi üzerine, Er’in ifadesinin alınıp, gerekli belgeler hazırlanarak dosya halinde mevcutlu olarak Askeri Mahkemeye gönderilmek üzere İl J.K.lığına gönderilmesini J.Bçvş. Y.İ.’ye söylediğini, J.Bçvş. Y.İ.’nin işlemlerin yetişmeyeceğini belirttiğini, kendisinin de, yetişmeyecekse pazartesi erkenden gönderilmesini istediğini, uzun süredir firarda olduğu ve hakkında yakalama emri bulunduğu için Er’i de nezarete almalarını söylediğini beyan ettiği;

.Mrk.J.Krk. Komutanı ve emniyet odası sorumlusu olan J.Bçvş. S.K.’nin de; 18.04.2008 tarihinde mesaiye geldiğinde J.Er S.Ö.’nün yakalanarak birliğine teslim edildiğini öğrenmesi ve Er’i de görmesi üzerine sanığın yanına giderek, Er’in emniyet odasına alınıp alınmayacağını sorduğunu, sanığın da, Cumhuriyet Başsavcısı ile görüştüğünü, Er’in yakalandıktan sonra iki gün emniyet odasında kalması nedeniyle tekrar emniyet odasına alınamayacağını, nöbetçi astsubayın kontrolünde muhafaza ettireceğini söylediğini beyan ettiği, anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar dikkate alınarak, sanığın savunması ve bunu doğrulayan tanıkların yeminli beyanları ile diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanığın, birliğine teslim edilmeden önce kanuni gözaltı süresi dolmuş olan J.Er S.Ö.’yü tekrar gözaltına almasının mümkün olmaması, söz konusu Er’in birliğine teslim edildiği saatten itibaren yakalama emrinin gereğinin yapılması ve Er’in bir an evvel Askeri Savcılığına sevk edilmesi için gerekli emirleri vermesi ve bu süre içerisinde yakalanan Er’in tekrar firar edebileceğini söyleyerek muhafaza altında tutması için Nöbetçi Astsubayını uyarması dikkate alındığında, memuriyet görevini ihmal kastıyla hareket etmediği ve 5237 sayılı TCK’nın 257/2’nci maddesinde düzenlenen suçun manevi unsur yönünden oluşmadığı sunucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)

Full & Egal Universal Law Academy