(2709 S. K. m. 138) (5237 S. K. m. 37, 38, 39) (5271 S. K. m. 217)
Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen suçun sübuta erip ermediğine ve sübuta ermiş ise sanığın suça iştirakinin ne şekilde olduğuna ilişkindir.
Daire; yüklenen suçun sübuta erdiğini ve sanığın, diğer sanık Er A.K.nın mağdur Onb. M.Ç.nin bankamatik kartını çaldığı sırada gözcülük yapmak suretiyle TCKnın 37/1inci maddesi kapsamında suça iştirak ettiğini kabul ederken;
Başsavcılık; sanığın, gözcülük yaptığı hususunun şüpheli kalması nedeniyle yüklenen suçun sübuta ermediğini, sübutun kabul edilmesi halinde, sanığın eyleminin, suçun işlenmesi açısından önemli, yaratıcı ve yapıcı bir etkisinin olmadığını, destekleyici ve kolaylaştırıcı nitelikte olduğunu ve TCKnın 39uncu maddesinde sayılan Suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.
Kurulumuzca öncelikle, sanığın, Er A.K.nın 19.07.2008 tarihinde mağdur Onb. M.Ç.nin bankamatik kartını çaldığı sırada gözcülük yapıp yapmadığı hususu tartışılmıştır.
Uyuşmazlık konusu sübuta ilişkin olduğundan, maddi olayın tam olarak tespiti bakımından, öncelikle sanık ve tanıkların dava dosyasında yer alan sorgu ve ifadelerinin irdelenmesi gerekmektedir.
Sanık, aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; 18.07.2008 tarihinde Er A.K.nin kendisine, Onb. M.Ç.nin bankamatik kartı olduğunu, bu hesapta 500 TL civarında para bulunduğunu, kartın şifresini bildiğini, bu hesaptan 30 TL para çektiğini, hesaptaki parayı birlikte kullanabileceklerini, ancak çarşı izninin olmadığını söyleyerek, bu parayı çekip yarı yarıya bölüşüp bölüşemeyeceklerini sorduğunu, kendisinin, önce suç olduğu için bu teklifi kabul etmediğini, fakat izne gideceği için paraya ihtiyacının olduğunu, bu nedenle Alinin teklifini kabul ettiğini, ertesi gün çarşı iznine çıkmadan önce Alinin, Onb. M.Ç.nin bankamatik kartını dolabından alıp, yemekhanede iken kendisine getirdiğini ve şifresini söylediğini, ancak Ali bankamatik kartını çalarken ona gözcülük yapmadığını, herhangi bir şekilde yardım etmediğini, olaydan önceki konuşmalarına göre, bankamatik kartını Er A.K.nın kendisine getireceğini ve kendisinin de çarşı iznine çıktığında hesaptan parayı çekeceğini beyan ederek, mağdurun bankamatik kartının çalınarak hesabından para çekilmesi konusunda Er A.K. ile anlaştıklarını kabul etmiş, ancak kartın çalınması sırasında gözcülük yaptığına ilişkin iddiayı reddetmiştir.
Hakkında verilen mahkûmiyet hükmü taraflarca temyiz edilmeyerek kesinleşen hükümlü Er A.K., birlik komutanı tarafından 21.07.2008 tarihinde tespit edilen ilk ifadesinde; daha önce birlikte çıktıkları çarşı izni sırasında mağdur Onb. M.Ç. bankadan para çekerken bankamatik kartının şifresini öğrendiğini, izin dönüşünde sanık Er Ö.M.ye mağdurun bankamatik kartında bol miktarda para olduğunu ve şifresini bildiğini söylediğini, 10.07.2008 tarihinde mağdur nöbet istirahatında iken, cüzdanından bankamatik kartını alıp çarşı iznine çıkarak hesabından 30 TL çektiğini ve aynı gün kartı tekrar cüzdanına koyduğunu, 19.07.2008 tarihinde sanık Er Ö.M.le görüştüklerinde, sanığın kendisine mağdurun bankamatik kartını tekrar almasını söylediğini, kendisinin de saat 10.00 sıralarında koğuşa giderek, nöbet istirahatında olan mağdurun cüzdanından bankamatik kartını alıp sanığa teslim ettiğini, o gün kendisinin çarşı izninin olmadığını, sanığın izne çıkarak hesaptan para çektiğini beyan ettiği, ancak kendisinin 19.07.2008 tarihinde bankamatik kartını çalarken sanığın gözcülük yaptığına ilişkin olarak herhangi bir açıklamada bulunmadığı; Askeri Savcı tarafından tespit edilen 19.08.2008 tarihli ifadesinde ise, ... 19.07.2008 tarihinde, o gün çarşı iznine çıkacak olan Özgür ile yaptığımız görüşmede, ikimiz birlikte tekrardan Mustafanın bankamatik kartını alıp para çekmeye kara verdik. O gün gündüz yine Mustafa nöbet istirahatliydi. Ben yine tek başıma gidip yine aynı şekilde Mustafanın dolabından söz konusu bankamatik kartını aldım. Bu sırada Özgür de koğuşun kapısının önünde gözcülük yapıyordu. Ben kartı ve şifreyi Özgüre verdim. ... şeklinde beyanda bulunduğu; Askeri Mahkeme huzurundaki sorgu ve savunmasında da, ... Saat 11.30 sıralarında Onb. M.Ç. yine koğuşta uyurken kartını dolabındaki cüzdanının içinden aldım. Bu sırada arkadaşım Er Ö.M. ben koğuşta iken koğuş kapısının önünde gelen olup olmadığına gözcülük yapıyordu. Koğuştan çıktıktan sonra bankamatik kartını Özgüre verdim. ... şeklinde ifadeler kullandığı, ancak, sanık ile birlikte katıldığı 15.12.2008 tarihli duruşmada, sanığın sorgusunun tespitini müteakip kendisine sorulduğunda, ... Ö.M. ben Onb. M.Ç. nin dolabından onun bankamatik kartını çalarken bana gözcülük yapmadığı konusunda doğruyu söylemektedir. ... Şu anda doğrusunu söylüyorum, Özgür Metin, ben Onb. M.Ç. nin bankamatik kartını her iki çalma eylemim sırasında bana herhangi bir şekilde gözcülük yapmadı, ikinci çalma eyleminden sonra ben bankamatik kartını götürüp Özgür e verdim. ... şeklinde beyanda bulunarak, eski ifadelerini değiştirdiği ve sanığın gözcülük yapmadığını açıkça ifade ettiği görülmektedir.
İfadelerine başvurulan mağdur Onb. M.Ç.; ... Er A.K. suçunu itiraf etti, bankamatik kartını kendisinin iki kez aldığını, bir kez 30 TL çektiğini, ikincisinde de kartı Özgür e verip çektirdiğini ve parayı birlikte aldıklarını söyledi. ... Özgürü çağırıp sorduğumda, o da suçunu itiraf etti, bankamatik kartımı ve şifremi A.K. nın kendisine verdiğini ... söyledi. ... şeklinde; bu sırada mağdurun yanında bulunan Er A.Ş. ise; ... A.K. orada suçunu kabul etti, Ö.M. ye uyduğunu, onun kendisini kandırdığını söyledi. Bunun üzerine Ö.M. nin yanına gittik, ... o da itiraf etmek zorunda kaldı ve orada birbirlerini suçladılar, Ö.M. de A.K. benim kanıma girdi diye söyledi... şeklinde; 19.07.2008 tarihinde sanık ile birlikte çarşı iznine çıkan ve suça konu bankamatik kartı ile para çekerken yanında bulunan Er G.Y. de, ... Özgüre ne olduğunu sorduğumda, ... A.K. nin kendisinin aklını çeldiğini, Onb. M.Ç. nin bankamatik kartını ve şifresini kendisine verip çarşıdan para çekmesini ve parayı paylaşacaklarını söylediğini, ona uyduğunu ... söyledi. ... şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
Ceza muhakemesinin amacı, uyuşmazlığa konu olan maddi gerçeğin adil yargılama kuralları çerçevesinde araştırılarak, sabit görülen ihlallerin hukuki kalıplar içerisinde yaptırıma bağlanmasından ibarettir. Ceza muhakemesinde asıl olan, öncelikle maddi vakanın doğru bir şekilde ortaya konulması, bilahare hukuki niteleme yoluna gidilmesidir.
Anayasanın 138/1 inci maddesinde, Hakimler, ... Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler ;
5271 sayılı CMKnın 217/1inci maddesinde de, Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. hükümleri yer almaktadır.
Vicdani delil sisteminde mahkûmiyet kararı verilebilmesinin temel ölçütü, maddi gerçeğin belirlenmesi noktasında her türlü şüpheden arınmış vicdani kanaattir. Vicdani kanaat, hakimin duygu ve düşünceleriyle değil, somut, objektif, makul, mantıklı ve amaca elverişli gerçek deliller üzerine inşa edilebilir. Bunda başarılı olunamaması halinde, şüpheden sanık yararlanacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığı olay sırasında gözcülük yaparken gören doğrudan bir tanık bulunmadığı, gözcülük yaptığına ilişkin tek ifadenin, asli fail konumundaki Er A.K.nin Askeri Savcı ve Askeri Mahkeme huzurunda beyan edip, daha sonra sanık ile yüz yüze bulunduğu duruşmada reddettiği ifadeler olduğu, asli failin ifadesini destekleyen, mahkûmiyete elverişli ve yeterli (somut) bir delil bulunmadığı, bu nedenle sanığın, Er A.K.nin 19.07.2008 tarihinde mağdurun bankamatik kartını çalarken koğuşun kapısında gözcülük yapıp yapmadığı hususunun şüpheli kaldığı, şüphenin sanığın lehine yorumlanması ve gözcülük yapmadığının kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu tespitten sonra Kurulumuzca, sanığın mevcut eylemiyle suça iştirakinin söz konusu olup olmadığı tartışılmıştır.
5237 sayılı TCKda, mülga 765 sayılı TCKda öngörülen Asli iştirak, Fer'i iştirak ayrımından vazgeçilmiş olup, Kanunun Faillik başlıklı 37nci maddesinin birinci fıkrasında; Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. hükmü, bu maddenin gerekçesinde de;
Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.
Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. ...
Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. ... açıklamaları yer almaktadır.
5237 sayılı TCKnın Azmettirme başlıklı 38inci maddesinin birinci fıkrasında, Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır. ;
Yardım etme başlıklı 39uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise;
Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur.
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak. düzenlemeleri bulunmaktadır.
Buna göre; iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenmekte olup, bir kişinin, TCKnın 37/1inci maddesi anlamında bir suçun işlenmesinde müşterek fail olarak sorumlu tutulabilmesi için, birlikte suç işleme kararının varlığının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulması suretiyle suçun kanuni tanımında öngörülen fiilin birlikte gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi olup, birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrasına ilişkin işbölümü esasına dayalı ortak katılım sonucunda bunun icrası üzerinde kurulan müşterek hakimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Buna göre, suçun icrasına bulunulan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir (İzzet ÖZGENÇ: Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, 2. Bası, Ankara 2005, s. 497-506).
5237 sayılı TCKnın 39uncu maddesi dikkate alındığında, bir suçun işlenmesine yardım etme, maddi ve manevi olmak üzere iki şekilde mümkündür.
Maddi yardım; Suçun işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak ve Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında (maddi) yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde olabilir.
Manevi yardım ise; Suç işlemeye teşvik etmek, Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek ve Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek şeklinde olabilmektedir.
Suç işlemeye teşvik etmek, failin suçu işleme fikrini (düşüncesini) desteklemek ve onun bu konudaki düşüncesini (niyetini) uygulamaya yöneltmektir. Diğer bir ifadeyle, suç işleme kararını henüz vermemiş, ancak bu hususta niyet ve fikir sahibi olmuş bir kimseyi suç işlemeye yönelten kişi, onu teşvik etmiş olur. Suç işleme kararını kuvvetlendirmek ise, failin bir suçu işlemeyi istediği bir konumda olan iradesine muhtelif suretlerle etki ederek, bu isteği veya kararı takviye ederek, failin eylem kararlılığına varmasını sağlamaktır. Bu şekilde bir manevi yardımdan söz edilebilmesi için, öncelikle failin suç işleme konusunda bir kararının bulunması, fakat yardım edenin etkisi ile failin karar aşamasından eylem aşamasına geçmesi gerekmektedir. Belirtilen husus, suç işleme kararını kuvvetlendirme ile azmettirme ve teşviki birbirinden ayırıcı kıstası oluşturmaktadır (Ali PARLAR-Muzaffer HATİPOĞLU: Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 1, 2. Baskı, Ankara 2008, s. 768-769).
Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; mağdura ait bankamatik kartının şifresini bilen, daha önce 10.07.2008 tarihinde tek başına kartı çalarak hesaptan 30 TL çeken ve 18.07.2008 tarihinde yanına gelerek, söz konusu bankamatik kartına bağlı hesapta para olduğunu, kartın şifresini bildiğini ve bu parayı birlikte kullanabileceklerini söylemek suretiyle suç işlemeye karar verdiği anlaşılan Er A.K. ile, bu banka kartını alarak parayı çekip kullanmak üzere birlikte suç işlemeye karar veren ve Er A.K. tarafından Onb. M.Ç.'nin dolabından gizlice alınarak kendisine getirilen bankamatik kartını para çekmek amacıyla alan sanığın, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulması suretiyle suçun kanuni tanımında öngörülen fiili birlikte gerçekleştirmesi söz konusu olmadığından, 5237 sayılı TCKnın 37/1inci maddesi anlamında suçun işlenmesinde Müşterek fail olarak sorumlu tutulmasının, ayrıca, Er A.K.yi suça azmettirdiğini veya onu suç işlemeye teşvik ettiğini kabul etmenin mümkün olmadığı; ancak, suçu işlemeyi istediği anlaşılan Er A.K.yi, bankamatik kartını kullanarak hesaptan para çekebileceğini söyleyip onun iradesine etki ederek ve kararını takviye ederek, karar aşamasından eylem aşamasına geçmesine sebebiyet vermek, yani Suç işleme kararını kuvvetlendirmek şeklinde gerçekleşen eylemi ile, asli fail olan Er A.K.nin işlediği Üstünün bir şeyini çalmak suçuna, 5237 sayılı TCK'nın 39/2-(a) maddesi kapsamında Yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğinin kabul edilmesi gerektiği sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının kabulü ile, Daire kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy