(5237 S. K. m. 35, 257) (1632 S. K. m. 144) (765 S. K. m. 240)

Somut olayda, Bölük Komutanı olan sanığın, görevinin gereklerine aykırı davrandığı anlaşılmakla birlikte, söz konusu malzemenin kışla dışına çıkartılması durumunda dahi herhangi bir kamu zararının meydana gelmeyecek veya kişilere haksız bir kazanç sağlanmayacak olması karşısında, sanığın, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olmak ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamak özel kastıyla hareket etmediği anlaşılmakla, memuriyet görevini kötüye kullanmaya teşebbüs suçunun manevi unsur yönünden oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olup olmadığı ve sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

Daire, görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCKda zarar suçu haline getirildiğini ve bu nedenle görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olduğunu, sanığın eyleminin de görevi kötüye kullanmaya teşebbüs suçunu oluşturduğunu kabul ederken,

Başsavcılık, 5237 sayılı TCKnın 257/1inci maddesinde öngörülen kamunun zararına veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama unsurlarının objektif cezalandırılabilme şartı olduğunu ve görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olmadığını, somut olayda da kamu zararına neden olma veya kişilere haksız bir menfaat sağlama unsurunun ve dolayısıyla objektif cezalandırılabilme şartının gerçekleşmemiş olması nedeniyle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde, ... J.Eğt.Tb. 2'nci J.Eğt.BI. Komutanı olarak görev yapan sanığın, olay tarihinden 5-6 ay kadar önce, Bölüğe ait olup askerler tarafından çekilerek yemek taşımada kullanılan aracın dingilinin arızalanması ve Tabur Bakım Onarım Komutanlığında tamirinin mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine, . Metal Hurdacılığı isimli iş yerine giderek, bir adet çıkma komple dingili iş yerinin sahibi Y.Y.den 300 TL ücret karşılığında satın alıp Tabur Bakım Onarım Komutanlığına götürdüğü ve bu malzeme ile aracın tamir edildiği, sanığın malzemenin ücretini hemen ödemediği, Y.Y.nin, 09.08.2008 tarihinde sanıktan alacağı olan 300 TLyi istediği, ancak alamadığı, sanığın 10.08.2008 Pazar günü Tabur Nöbetçi Amiri olduğu, Y.Y.nin, Tabura giderek sanıkla görüştüğü ve yine alacağını istediği, alacağına karşılık olarak Tabur hurdalığından 300 TL değerinde hurda malzeme alma konusunda anlaşmaları üzerine, iş yeri çalışanlarının sivil bir kamyonet ile Taburun Arka Nizamiyesine geldikleri, sanığın, 5 No.lu nöbet yerindeki nöbetçiyi telefonla arayarak, gelen araçtan ve şahıslardan haberinin olduğunu ve araç ile sivil şahısları içeriye almasını söylediği, kışlaya giren şahısların, Taburun hurdalığına giderek kalorifer peteği, soğuk hava deposu motoru, profil hurdası ve galvanizli saç hurdası gibi hurda askeri malzemeyi araca yükledikleri, bu sırada hizmet binasında yapılan tamiratı kontrol etmek için kışlaya gelmiş olan Tabur Mal Saymanı olarak görevli J.Lv.Yzb. Y.B.'nin, durumu fark ederek sivil şahısların daha fazla hurda malzeme yüklemelerine ve malzemeyi kışla dışına çıkarmalarına engel olduğu, Tabur Komutan Vekili tarafından görevlendirilen sayım-tartı heyeti tarafından, araca yüklenen malzemenin ağırlığının 840 kg ve değerinin 252,00 TL olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, 3212 sayılı Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerinin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılması, Diğer Devletler Adına Yurt Dışı ve Yurt İçi Alımların Yapılması ve Eğitim Görecek Yabancı Personel Hakkında Kanun ile, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen Bakanlar Kurulunun 86/11035 sayılı Kararı ve Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılmasına Ait Yönerge (MSY:310-6) hükümleri dikkate alındığında, suça konu olan ve Tabur hurdalığında bulunan hurda malzemenin askeri eşya niteliğinde olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık konusu suç vasfına ve sübuta ilişkin olduğundan, öncelikle bu konuya ilişkin mevzuattaki düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir.

ASCKnın 144üncü maddesiyle yapılan atıf nedeniyle askeri suç niteliğinde bulunan ve mülga 765 sayılı TCKnın 240ıncı maddesiyle yaptırıma bağlanan Görevi kötüye kullanmak suçu, Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur derecesine göre bir yıldan üç yıla kadar hapsolunur. ... şeklinde düzenlenmiş olup, madde metninde kanuni ve maddi unsurları açıkça gösterilmemiş olmakla birlikte, öğretiye ve yerleşik içtihatlara göre, bu suçun oluşabilmesi için, memur olan failin, kanuni görev ve yetkisini aşması, kanunun belirlediği şekil, usul ve esaslara uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerini görevi kötüye kullanma kastı altında gerçekleştirmesi (kendisine veya başkasına menfaat sağlamak ya da başkasına zarar vermek özel kastıyla hareket etmesi) gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCKnın 257nci maddesinin birinci fıkrasında Görevi kötüye kullanmak suçu, Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. şeklinde düzenlenerek, bu suçun evvelce içtihatlarla be